软件律师_经司法鉴定，软件中存在与诉争软件部分实质性相似的内容是否构成使用不当
 
【案件简介】
2010年9月27日，信息中心、浙江移动公司、浙江省电信有限公司、浙江在线、浙江生活三六五集团有限公司共同签署了《关于全省医院预约诊疗服务合作协议》，约定五方就开展全省医院预约诊疗服务合作达成协议，其主要内容包括：信息中心代表省卫生厅进行组织协调与监督工作；浙江移动公司负责全省医院预约诊疗服务系统建设，包括数据中心交换管理系统平台、四家服务商的对外服务平台和与平台的数据接口、平台与医院的数据接口等；浙江移动公司开发的全省医院预约诊疗服务系统的软件知识产权归信息中心与浙江移动公司双方共享等内容。浙江移动公司在原审庭审中称其将“浙江省医院预约诊疗服务系统”建设项目交给融创公司实施，融创公司委托聚合公司开发了该系统软件。聚合公司确认刚开始时是与浙江移动公司，后来是与融创公司联系、沟通合作事项。
2010年9月27日，由聚合公司提供软件，聚合公司与融创公司、浙江移动公司共同参与安装，浙江省医院预约挂号系统上线试运行（聚合公司称将软件的服务端安装在浙江移动公司机房，客户端安装在7家试点医院服务器上；浙江移动公司、融创公司称聚合公司仅将软件安装在案外人浙江省电信有限公司处），由聚合公司进行维护和技术支持。省卫生厅、信息中心组织浙江移动公司等项目服务商在2010年8月底、9月初分别对上述试点医院的“浙江省医院预约挂号系统”项目进行了验收。
2011年4月8日，融创公司与聚合公司签署《浙江省医院预约挂号服务系统建设项目定向商务谈判会议纪要》（以下简称《定向会议纪要》），其主要内容包括：根据浙移客服联（2011）66号“关于浙江省医院预约诊疗项目的相关工作要求”的工作联系单，选用聚合公司，因此本次采购采定向商务谈判方式。商务谈判过程中，聚合公司对本项目的商务报价进行了整体介绍。根据项目实际建设内容，聚合公司提供了本项目的总体报价。
2011年9月底，因聚合公司与浙江移动公司、融创公司就“浙江省医院预约挂号系统”运行后的合作发生争议，聚合公司关闭了服务器，停止了对试点医院的维护和技术支持，改由融创公司进行维护和服务。原审庭审中，浙江移动公司、融创公司确认其使用聚合公司开发的软件直至2011年10月9日，之后，浙江移动公司、融创公司使用的是由融创公司重新开发的软件（即法院保全取得的软件）。
2011年10月13日，聚合公司委托浙江秦简律师事务所陆忠明律师分别向省卫生厅、信息中心、浙江移动公司发函，认为三单位未经聚合公司许可，在未支付报酬的情形下使用浙江省医院预约挂号服务谋取利益的行为侵犯了聚合公司的著作权，要求立即停止侵害，赔偿损失。同年10月25日，信息中心委托浙江西湖律师事务所裘红伟律师向聚合公司回函，称浙江省医院预约诊疗服务平台系统是由信息中心委托浙江移动公司开发，聚合公司提出的著作权主张没有事实根据，不能接受停止使用的要求。同年11月1日，聚合公司再次委托陆忠明律师分别向省卫生厅、信息中心、浙江移动公司发函，要求三单位立即停止侵权。
聚合公司认为，四被上诉人未经其许可，复制、剽窃并使用涉案软件的行为，严重侵害了其对涉案软件所享有的著作权，并给其造成了巨大的经济损失，遂于2011年11月8日诉至原审法院，请求判令四被上诉人：1.立即停止对聚合公司享有著作权的“浙江省医院预约挂号服务系统平台”软件的侵权行为；2.在全国性的报刊上公开道歉，消除影响；3.共同赔偿聚合公司经济损失50万元，并互负连带责任；4.共同承担本案的全部诉讼费用。
 
【案件分析】
法院认为，本案的争议焦点为：一、聚合公司与浙江移动公司、融创公司之间的委托开发合同是否成立；二、诉争软件（“浙江省医院预约挂号服务系统”软件）著作权属于受托方还是由委托方与受托方共同享有；三、融创公司在自行开发的软件中使用了诉争软件部分内容之行为如何定性。
一、聚合公司与浙江移动公司、融创公司之间的委托开发合同是否成立
聚合公司认为，其与四被上诉人之间并未达成合意，委托开发合同无法成立，双方未形成任何合同关系；聚合公司与浙江移动公司之间的合作包括诉争软件平台的共建及预约挂号延伸服务合作两个方面，两者是一个整体，不可分割。四被上诉人则认为，浙江移动公司、融创公司与聚合公司就诉争软件开发事项已经达成合意，且聚合公司作为受托人已经履行了主要合同义务，浙江移动公司、融创公司予以接受，故双方之间的委托开发合同已经成立。诉争软件的开发和延伸增值服务是彼此独立的两项合作，前者并不依赖后者，双方无法就延伸增值服务合作达成一致，并不影响诉争软件开发的合作开展。
原审法院认为，浙江移动公司、融创公司曾分别就诉争软件的委托开发事项与聚合公司进行洽谈，且融创公司作为浙江移动公司子公司，是基于浙江移动公司的指示与聚合公司就诉争软件委托开发进行协商合作，因此，诉争委托开发软件的委托方应为浙江移动公司与融创公司。聚合公司至今未与浙江移动公司、融创公司就诉争软件签订过正式的书面委托开发协议，因此，判定双方之间的委托开发合同是否成立，关键在于双方是否就诉争软件委托开发事项达成合意，以及是否形成了事实上的合同关系。聚合公司开发并完成“浙江省医院预约诊疗服务系统”软件后，根据双方约定已安装在试点的七家医院中，浙江移动公司、融创公司予以接收并进行了验收；而“浙江省医院预约挂号系统”上线试运行后，至2011年9月底，聚合公司一直为该系统提供技术支持和维护。
基于以上事实，该院认为，虽然浙江移动公司、融创公司与聚合公司之间并未签署正式的书面委托开发合同，但双方已就委托开发的标的、数量、价款及履行期限等合同主要事项达成了一致；且聚合公司作为受托人不仅完成了“浙江省医院预约挂号服务系统”软件的开发并交付，而且对运行后的系统提供技术支持和维护；浙江移动公司、融创公司亦接受了聚合公司交付的开发成果且无异议。根据《中华人民共和国合同法》第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立”之规定，该院认定浙江移动公司、融创公司与聚合公司之间的软件委托开发合同已成立，双方形成了事实上的委托开发合同关系。四被上诉人的上述抗辩意见成立，该院予以支持。
虽然聚合公司与浙江移动公司、融创公司之间的合作内容包括“浙江省医院预约挂号服务系统”软件开发与预约挂号的增值服务两个部分，且两者具有一定的关联性（后者的实施建立在软件开发完毕并投入系统运行后），双方亦多次就两部分内容进行了协商，但前者（系统软件开发）并不依赖于后者（预约挂号的增值服务），这两部分内容分属于不同领域，内容上彼此独立，所形成的合同性质及产生的权利义务也完全不同。因此，聚合公司与浙江移动公司、融创公司就“预约挂号的增值服务合作”未能达成一致，并不影响双方之间的“浙江省医院预约挂号服务系统”软件委托开发合同成立。事实上，聚合公司与浙江移动公司、融创公司之间的多次协商基本上是围绕系统软件开发进行，且双方已就系统软件开发事项达成了一致并予以实施。综上，对聚合公司的上述主张，该院不予支持。
二、诉争软件著作权属于受托方还是由委托方与受托方共同享有。
聚合公司认为，诉争软件系其独自开发完成，即便存在委托开发合同关系，因双方并没有对软件的著作权归属作出约定，因此，该软件的著作权由聚合公司所有。浙江移动公司、融创公司认为，融创公司也参与了诉争软件的开发，故融创公司对该软件也享有著作权。对此，该院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第十七条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”《计算机软件保护条例》第十一条规定：“接受他人委托开发的软件，其著作权的归属由委托人与受托人签订书面合同约定；无书面合同或者未明确约定的，其著作权由受托人享有”。本案中，浙江移动公司、融创公司与聚合公司之间就“浙江省医院预约诊疗系统”软件存在事实上的委托开发合同关系，但双方并未签订正式的书面合同，也没有对该软件著作权的归属作出约定。因此，根据上述法律规定，聚合公司作为受托人，完成了诉争计算机软件的开发，该软件著作权应由聚合公司享有。
浙江移动公司、融创公司一方面认可其与聚合公司之间存在委托开发合同关系，诉争软件系聚合公司接受其委托开发完成，另一方面却认为诉争软件系双方共同开发，其表述前后矛盾，且浙江移动公司、融创公司未提供任何证据证明其对诉争软件的开发作出过实质性贡献，故浙江移动公司、融创公司提出的上述抗辩，该院不予支持。
三、融创公司在自行开发的软件中使用了诉争软件部分内容之行为如何定性。
聚合公司认为，即便双方存在委托开发合同关系，在当事人没有明确约定的情况下，委托人依据委托创作的特定目的取得作品使用权应属于许可使用，仅限定在许可使用的范畴，而不能擅自对作品进行改编、修改。浙江移动公司、融创公司对诉争软件进行修改再使用的行为，已经大大超越了法律对委托人使用委托作品的限定范围，该行为侵犯了聚合公司的署名权、修改权和保护作品完整权。
融创公司作为诉争软件的委托人及合法复制品持有者，其在委托开发的特定目的范围内部分使用诉争软件，并不会损害聚合公司的合法权益，其行为具有正当性，聚合公司以此指控融创公司侵犯其著作权的主张，缺乏法律依据，该院不予采信。
 
【司法鉴定】
该院认为，自2011年10月9日之后，融创公司使用其自行开发的软件为“浙江省医院预约挂号系统”提供技术支持和服务。经司法鉴定，该软件中存在与诉争软件部分实质性相似的内容。委托人对受托人所开发的作品在委托开发的目的范围之内可以免费使用，这种免费使用理应包括全部使用和部分使用。换言之，只要是限于委托开发之目的范围之内，且未向第三人提供，委托人对作品的各种使用均属合理范畴。就本案而言，融创公司自行开发的被诉侵权软件中包含了诉争软件部分内容，这应属于对诉争软件的部分使用；而融创公司作为诉争软件的委托人之一，自然有权在约定的目的范围内免费使用该软件。前已所述，融创公司使用被诉侵权软件系为“浙江省医院预约挂号系统”服务，对象亦为双方约定的七家试点医院，这与委托开发的特定目的范围相同，并未超出约定使用的范围，故融创公司为维护“浙江省医院预约挂号系统”，在约定的范围内使用聚合公司开发的诉争软件的部分内容，存在合法基础，并无不当。综上，该院认为，融创公司作为诉争软件的委托人及合法复制品持有者，其在委托开发的特定目的范围内部分使用诉争软件，并不会损害聚合公司的合法权益，其行为具有正当性，聚合公司以此指控融创公司侵犯其著作权的主张，缺乏法律依据，该院不予采信。
综上所述，该院认为，浙江移动公司、融创公司与聚合公司之间的委托开发合同成立，该合同系当事人真实意思表示，内容亦未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属有效。浙江移动公司、融创公司作为委托人，对受托人聚合公司开发的“浙江省医院预约挂号服务系统”软件在约定的目的范围内享有免费使用权。因此，聚合公司指控浙江移动公司、融创公司侵犯其计算机软件著作权的请求，该院不予支持。
 
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