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长昊软件律师和你浅谈计算机软件著作权侵权判断问题
时间:2018-07-27 04:21 作者:长昊软件律师
目前司法实践中的计算机软件侵权纠纷逐渐趋于多样, 虽然法官在审判实践中已经积累了一定的审理软件侵权纠纷的经验, 但从总体上看, 尚需对计算机软件侵权判断方法
进一步进行系统研究。本文在归纳总结美国法院侵权判断实践的基础上, 结合我国各地法院关案例, 对计算机软件的保护范围、计算机软件著作权侵权判断原则等问题进行了初步研究, 以期为相关审判实践提供参考。
一、计算机软件侵权判断方法解析
（一）美国法院关于软件侵权判断的发展历程美国作为软件产业发达、对软件进行著作权法律
保护相对较早的国家, 其司法实践中出现的诸多判例引起了世界各国的关注, 我国也不例外。在谈到计算机软件侵权判断方法或是与之相关的计算机软件的保护范围问题时, 学者往往会以美国的相关判例为基础进行分析论证。通常, 学者将美国法院对计算机软件保护的发展过程分为三个阶段: 一是80 年代前期的确认保护计算机软件的源代码和目标代码等版权保护对象的阶段, 以1983 年Apple 公司诉Formula 公司案为代表; 二是80 年代中期到90 年代初期的将软件保护范围拓展到程序编码与功能目标之间的中间地带, 逐步背离版权保护基本原则的阶段, 以Whelan公司诉Jas low 公司案为代表; 三是90 年代初至今的逐步回归著作权法保护范围的阶段, Computer Associates International 公司诉Altai 公司案为代表。其中第二阶段的Whelan 公司诉Jas low 公司案提出了“ 结构、顺序、组织( Structure, Sequence, Organization, SSO) ”法则, 即虽然被告的程序与原告的程序代码完全不同, 但二者的结构、顺序和组织相同或相近似, 仍构成侵犯著作权; 第阶段的Computer Associates International公司诉Altai 公司案则否定了SSO 法则, 确立了“ 抽象、过滤和比较( Abstraction, Filtration and Comparison)”三步判断法。 从上述相关司法实践看, 美国法院普遍采用的侵权判断原则主要是“ 实质相似性加接触”( Substantia lSimi larity & Access) 的基本准则, 即在确认两个程序实质相似的基础上, 还要考虑被告是否接触或有可能接触了原告的作品。因为实践中有可能出现两个程序构成实质相似, 但双方的作品都是独立创作产生的情况,此时如不能证明被告接触或可能接触了原告的作品,则不存在侵权问题。由于通常权利人无法证明被告曾经看到过或复制过原告的软件, 因此往往通过证明原告的软件曾经公开发表过; 或是证明被告的程序中包含与原告程序相同的错误, 而这些错误存在于程序之内对程序的功能毫无帮助; 或是证明被告的程序中包含着与原告程序中相同的特点、相同的风格或相同的技巧, 而这些相同之处是很难用偶然的巧合来解释的。4 关于实质相似性, 美国法院往往通过借助专家对程序进行分析比对, 并参考专家鉴定意见做出判断。目前美国法院判定程序实质相似性的案例基本包括两类: 一是文字成分的相似, 即根据被告程序代码中剽窃原告程序的比例判定二者构成实质相似; 二是非文字成分的相似, 即强调应以整体上的相似作为两个程序之间实质相似的根据, 而整体上的相似是指程序的组织结构、处理流程、所用的数据结构、所产生的输出方式、所要求的输入形式等方面的相似。5 对于通过非文字成分的相似而判断两程序实质相似从而认定侵权的案例, 已经为近年来的案例所否定。因为那些非文字成分一般说来都不属于软件的表达部分, 而属于软件的思想, 不应纳入软件著作权保护的范围。 而Computer Associates International 公司诉Altai 公司案中所提出的“ 抽象、过滤和比较”三步判断法则为此后的司法实践所认可并得到进一步的发展。所谓“ 抽象、过滤和比较”三步判断法, 即首先对计算机程序进行抽象, 将权利人的程序分解为各级构成层次, 从代码、子模块、模块⋯⋯直到最高层次的功能设计, 对程序分层次逐级抽象, 将不受著作权法保护的思想抽象出来; 然后再过滤出程序的表现中不属于著作权法保护范围的内容,如根据硬件环境、兼容性条件、效率因素、公有领域因素等外部因素过滤出不受保护的内容; 在此基础上, 再对过滤后的受保护部分与被控侵权程序进行相似性对比。
综上, 美国法院关于计算机软件侵权判断的发展与其对计算机软件保护范围的态度是密切相关的,经历了从严格按照版权法保护程序的表达, 到放宽到保护程序的部分思想, 再到目前回复到版权保护表达的思路上来的过程。有的学者指出, 美国计算机软件版权保护仍处于一种积极的动荡状态。
( 二) 我国计算机软件侵权判断方法的司法实践
我国计算机软件著作权法律保护的时间虽然不长, 但自1993 年北京市海淀区人民法院审理第一起侵犯计算机软件著作权纠纷以来, 法院也已审结了多起软件侵权纠纷, 对侵权判断方法也进行了一定的归纳和总结。在司法实践中, 有时也会参考美国法院的相关判例做出判断。
1.关于计算机软件的保护范围要判断被控侵权软件是否构成侵犯权利人计算机软件的著作权, 应当首先明确权利人主张权利的软件的保护范围。而确定软件保护范围的过程, 实质上就是美国法院判断方法中的“ 抽象”和“ 过滤”过程。根据著作权法的保护原理, 软件的思想部分、不具有独创性的部分和已经进入公有领域属于公知公用的部分显然不应受到著作权法的保护, 也就是说这部分不应属于软件的保护范围。此外, 司法实践中还应注意将以下几种情况排除在计算机软件保护范围之外:
( 1) 思想—表达合一原则
我国《 计算机软件保护条例》第 29 条规定“: 软件开发者开发的软件, 由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的, 不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。”该条规定所体现的实质上是“ 思想—表达合一原则”, 即如果一个思想的表达只能有一种或极其有限的少数几种, 这种表达同其所表达的思想已经合并在一起以致很难划分, 则他人在表达这一思想时使用这一表达并不构成侵权。9 美国法院的判例中就曾出现将“ 思想—表达合一”的表达形式进行过滤, 排除出著作权保护范围的案例。
( 2) 软件兼容问题由于计算机软件所具有的功能性和实用性特征, 使得软件的兼容性具有十分重要的意义, 尤其是与互联相关的软件产品更涉及到兼容的问题。在英特尔公司于2005 年1 月对深圳市东进通讯技术股份有限公司向深圳市中级人民法院提起的侵犯软件著作权诉讼中, 英特尔公司指控被告在D 系列通讯产品的配套软件包中,未经许可使用SR5.1.1 中的Header Files( 头文件) 的为侵犯了其软件著作权, 索赔796 万美元。头文件作为一种包含功能函数接口声明的一类文件, 在C 语言程序开发中被大量使用。在各种C 语言开发工具中, 头文件作为函数接口、数据接口声明的载体文件, 其中不含程序的逻辑实现代码, 它只起一个描述性作用, 目的是告诉应用程序到哪里可以找到相应功能函数的真正逻辑实现代码。被告所开发的软件参考了原告头文件的内容, 用户在安装东进产品、将其用户程序编译生成可执行文件的过程中, 亦需使用该头文件。由于该案事实上是我国首起涉及软件兼容性问题的案件, 该诉讼引起了国内学者和产业界人士的广泛关注。目前, 讨论基本集中在被告的行为应属为实现软件兼容目的而进行的开发, 不属于侵权行为。因为原告的产品曾在市场上占有绝对的垄断地位, 头文件中对有关函数的命名规则已成为该行业的事实标准。被告的产品属于互联网通讯产品, 考虑到用户交流的便利和基准, 被告为实现兼容目的而采取的做法符合公平竞争原则, 且国际上对于接口技术, 通常也禁止权利人滥用权利。
对于软件的兼容问题, 美国的Lotus 公司诉Borland公司案12 中也有所涉及。Borland 公司为了使自己的程序能与主流产品Lotus1- 2- 3 相兼容, 照抄了Lotus1-2- 3 的菜单结构和命令用语。一审法院认定侵权成立。二审法院认为, 菜单的层级结构的作用只是操作某一程序, 属于操作方法, 这与在键盘上按下某个键,实质上是相同的; 如果原告对菜单享有专有权利, 不仅对后续软件开发者不公平, 而且对广大用户也是不公平的, 并可能妨碍软件技术的发展和进步。因此, 最终驳回了原告的请求。
软件的兼容性显然与技术的发展和进步有着直接的联系, 如果不将与兼容性相关的因素排除在软件著作权保护范围之外, 就可能造成技术的垄断, 并阻碍技术的正常发展。对此, 也有人担心兼容性会成为侵权人的借口, 从而可能导致对计算机软件权利人保护不利。但通常与软件兼容性有关的部分与整个软件程序相比, 所占比例很小, 并不会影响到对权利人的保护。如前述英特尔公司提起诉讼的侵犯头文件纠纷, 头文件就不属于软件的实质内容和主体部分, 仅占软件代码总量的1%13; 另外, 关于侵权人据此逃避侵权指控问题, 美国法院审理的Apple 公司诉Franklin 公司案中, 法院也曾驳回被告提出的只有照抄整个操作系统程序才能实现兼容目的的主张。因此, 将为实现兼容目的而使用的程序接口及相关程序段排除在著作权保护范围之外, 是符计算机软件发展特点的合理做法。有的学者提出应把兼容性因素纳入著作权合理使用制度15, 因为合理使用制度与兼容性考虑的出发点都是社会公众的利益与权利人利益的平衡, 对其界定必须结合个案特点来决定, 兼容性也具有该特点。通常兼容性要求的存在范围很广,可以是程序的顺序、组织结构、参量表、宏功能、识别代码、菜单等等。
( 3) 表达和功能之间的部分是否属于软件著作权保护范围问题根据我国《著作权法》和《计算机软件保护条例》的有关规定, 对于计算机软件只保护其程序和文档, 而不保护开发该软件时所用的思想、算法、原理, 即只保护计算机软件的表达, 而不保护其思想、功能和原理等。由于不同的计算机程序完全可以实现相同的功能, 因此功能是否相同不能成为判断程序是否同一的依据。但对于介于表达和功能之间的有些内容的相似, 如软件的数据库结构、算法、用户界面、组织结构、处理流程等方面存在设计上的相似性, 能否就此判断二者的同一性, 从而认定侵权成立等问题还存在很大争论。实质上问题还在于介于表达和功能之间的部分是否属于计算机软件著作权保护范围, 应否受到著作权法的保护问题。
所谓介于代码和功能之间的部分, 通过计算机程序开发的基本步骤可以了解得更加清楚。计算机程序开发的基本步骤是把要求计算机实现的总功能分解为若干简单的分功能, 针对每个分功能进一步设计能够实现该分功能的程序段, 通过各个程序段的执行, 实现分功能和总的功能目标。具体包括: (1) 设计程序总的功能目标, 包括性能指标;( 2) 分解总的功能目标, 以针对每个分功能进一步设计实现该功能的程序段, 并确定在计算机执行过程中各个程序段的相互关系和工作顺序, 从而形成该程序的组织结构方面的设计;( 3) 设计该程序的用户界面, 即用户使用该计算机程序的具体操作方法; (4) 针对各个程序段履行其分功能的需要, 作出该程序的数据结构和算法方面的设计; (5) 根据各个程序段的分功能、数据结构和算法, 设计出每个程序段的处理流程;( 6) 按照上述处理工作流程, 编写各个程序段的代码。因此, 计算机软件开发过程中, 除取得程序代码这一最终成果外, 还包括数据结构、算法、用户界面、组织结构、处理流程等内容。
在我国的司法实践中, 也出现了涉及介于程序代码和功能之间的部分能否受到著作权保护问题的相关案例。如在曾XXX、曹XXX诉深圳帝慧科技公司等侵犯计算机软件著作权纠纷 中, 就涉及数据库结构是否属于著作权法的保护范围问题。一审、二审法院判断两软件具有实质相似性的主要理由在于两软件运行参数( 变量) 、界面及主要数据库结构的实质相似, 显然将数据库结构纳入了著作权法保护的范畴。虽然对于数据库结构是否能够作为计算机软件著作权保护的客体还存有争议, 但对于本案原告的数据库结构缺乏独创性问题取得了一致意见, 因为该数据库结构是公安局派出所的表格, 每一数据项的取名是表格项目名称汉语拼音的缩写, 属于通用表格。因此, 有的法官认为原告的数据库结构缺乏独创性, 不应受到著作权法的保护,即使被告的数据库结构与之完全相同, 也并不构成侵犯著作权。虽然本案并没有回答计算机软件数据库结构的可版权性问题, 但也提示我们研究介于代码和功能之间部分的可版权性问题的重要意义。最后, 对两软件的程序代码进行对比。
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一、计算机软件侵权判断方法解析
（一）美国法院关于软件侵权判断的发展历程美国作为软件产业发达、对软件进行著作权法律
保护相对较早的国家, 其司法实践中出现的诸多判例引起了世界各国的关注, 我国也不例外。在谈到计算机软件侵权判断方法或是与之相关的计算机软件的保护范围问题时, 学者往往会以美国的相关判例为基础进行分析论证。通常, 学者将美国法院对计算机软件保护的发展过程分为三个阶段: 一是80 年代前期的确认保护计算机软件的源代码和目标代码等版权保护对象的阶段, 以1983 年Apple 公司诉Formula 公司案为代表; 二是80 年代中期到90 年代初期的将软件保护范围拓展到程序编码与功能目标之间的中间地带, 逐步背离版权保护基本原则的阶段, 以Whelan公司诉Jas low 公司案为代表; 三是90 年代初至今的逐步回归著作权法保护范围的阶段, Computer Associates International 公司诉Altai 公司案为代表。其中第二阶段的Whelan 公司诉Jas low 公司案提出了“ 结构、顺序、组织( Structure, Sequence, Organization, SSO) ”法则, 即虽然被告的程序与原告的程序代码完全不同, 但二者的结构、顺序和组织相同或相近似, 仍构成侵犯著作权; 第阶段的Computer Associates International公司诉Altai 公司案则否定了SSO 法则, 确立了“ 抽象、过滤和比较( Abstraction, Filtration and Comparison)”三步判断法。 从上述相关司法实践看, 美国法院普遍采用的侵权判断原则主要是“ 实质相似性加接触”( Substantia lSimi larity & Access) 的基本准则, 即在确认两个程序实质相似的基础上, 还要考虑被告是否接触或有可能接触了原告的作品。因为实践中有可能出现两个程序构成实质相似, 但双方的作品都是独立创作产生的情况,此时如不能证明被告接触或可能接触了原告的作品,则不存在侵权问题。由于通常权利人无法证明被告曾经看到过或复制过原告的软件, 因此往往通过证明原告的软件曾经公开发表过; 或是证明被告的程序中包含与原告程序相同的错误, 而这些错误存在于程序之内对程序的功能毫无帮助; 或是证明被告的程序中包含着与原告程序中相同的特点、相同的风格或相同的技巧, 而这些相同之处是很难用偶然的巧合来解释的。4 关于实质相似性, 美国法院往往通过借助专家对程序进行分析比对, 并参考专家鉴定意见做出判断。目前美国法院判定程序实质相似性的案例基本包括两类: 一是文字成分的相似, 即根据被告程序代码中剽窃原告程序的比例判定二者构成实质相似; 二是非文字成分的相似, 即强调应以整体上的相似作为两个程序之间实质相似的根据, 而整体上的相似是指程序的组织结构、处理流程、所用的数据结构、所产生的输出方式、所要求的输入形式等方面的相似。5 对于通过非文字成分的相似而判断两程序实质相似从而认定侵权的案例, 已经为近年来的案例所否定。因为那些非文字成分一般说来都不属于软件的表达部分, 而属于软件的思想, 不应纳入软件著作权保护的范围。 而Computer Associates International 公司诉Altai 公司案中所提出的“ 抽象、过滤和比较”三步判断法则为此后的司法实践所认可并得到进一步的发展。所谓“ 抽象、过滤和比较”三步判断法, 即首先对计算机程序进行抽象, 将权利人的程序分解为各级构成层次, 从代码、子模块、模块⋯⋯直到最高层次的功能设计, 对程序分层次逐级抽象, 将不受著作权法保护的思想抽象出来; 然后再过滤出程序的表现中不属于著作权法保护范围的内容,如根据硬件环境、兼容性条件、效率因素、公有领域因素等外部因素过滤出不受保护的内容; 在此基础上, 再对过滤后的受保护部分与被控侵权程序进行相似性对比。
综上, 美国法院关于计算机软件侵权判断的发展与其对计算机软件保护范围的态度是密切相关的,经历了从严格按照版权法保护程序的表达, 到放宽到保护程序的部分思想, 再到目前回复到版权保护表达的思路上来的过程。有的学者指出, 美国计算机软件版权保护仍处于一种积极的动荡状态。
( 二) 我国计算机软件侵权判断方法的司法实践
我国计算机软件著作权法律保护的时间虽然不长, 但自1993 年北京市海淀区人民法院审理第一起侵犯计算机软件著作权纠纷以来, 法院也已审结了多起软件侵权纠纷, 对侵权判断方法也进行了一定的归纳和总结。在司法实践中, 有时也会参考美国法院的相关判例做出判断。
1.关于计算机软件的保护范围要判断被控侵权软件是否构成侵犯权利人计算机软件的著作权, 应当首先明确权利人主张权利的软件的保护范围。而确定软件保护范围的过程, 实质上就是美国法院判断方法中的“ 抽象”和“ 过滤”过程。根据著作权法的保护原理, 软件的思想部分、不具有独创性的部分和已经进入公有领域属于公知公用的部分显然不应受到著作权法的保护, 也就是说这部分不应属于软件的保护范围。此外, 司法实践中还应注意将以下几种情况排除在计算机软件保护范围之外:
( 1) 思想—表达合一原则
我国《 计算机软件保护条例》第 29 条规定“: 软件开发者开发的软件, 由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的, 不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。”该条规定所体现的实质上是“ 思想—表达合一原则”, 即如果一个思想的表达只能有一种或极其有限的少数几种, 这种表达同其所表达的思想已经合并在一起以致很难划分, 则他人在表达这一思想时使用这一表达并不构成侵权。9 美国法院的判例中就曾出现将“ 思想—表达合一”的表达形式进行过滤, 排除出著作权保护范围的案例。
( 2) 软件兼容问题由于计算机软件所具有的功能性和实用性特征, 使得软件的兼容性具有十分重要的意义, 尤其是与互联相关的软件产品更涉及到兼容的问题。在英特尔公司于2005 年1 月对深圳市东进通讯技术股份有限公司向深圳市中级人民法院提起的侵犯软件著作权诉讼中, 英特尔公司指控被告在D 系列通讯产品的配套软件包中,未经许可使用SR5.1.1 中的Header Files( 头文件) 的为侵犯了其软件著作权, 索赔796 万美元。头文件作为一种包含功能函数接口声明的一类文件, 在C 语言程序开发中被大量使用。在各种C 语言开发工具中, 头文件作为函数接口、数据接口声明的载体文件, 其中不含程序的逻辑实现代码, 它只起一个描述性作用, 目的是告诉应用程序到哪里可以找到相应功能函数的真正逻辑实现代码。被告所开发的软件参考了原告头文件的内容, 用户在安装东进产品、将其用户程序编译生成可执行文件的过程中, 亦需使用该头文件。由于该案事实上是我国首起涉及软件兼容性问题的案件, 该诉讼引起了国内学者和产业界人士的广泛关注。目前, 讨论基本集中在被告的行为应属为实现软件兼容目的而进行的开发, 不属于侵权行为。因为原告的产品曾在市场上占有绝对的垄断地位, 头文件中对有关函数的命名规则已成为该行业的事实标准。被告的产品属于互联网通讯产品, 考虑到用户交流的便利和基准, 被告为实现兼容目的而采取的做法符合公平竞争原则, 且国际上对于接口技术, 通常也禁止权利人滥用权利。
对于软件的兼容问题, 美国的Lotus 公司诉Borland公司案12 中也有所涉及。Borland 公司为了使自己的程序能与主流产品Lotus1- 2- 3 相兼容, 照抄了Lotus1-2- 3 的菜单结构和命令用语。一审法院认定侵权成立。二审法院认为, 菜单的层级结构的作用只是操作某一程序, 属于操作方法, 这与在键盘上按下某个键,实质上是相同的; 如果原告对菜单享有专有权利, 不仅对后续软件开发者不公平, 而且对广大用户也是不公平的, 并可能妨碍软件技术的发展和进步。因此, 最终驳回了原告的请求。
软件的兼容性显然与技术的发展和进步有着直接的联系, 如果不将与兼容性相关的因素排除在软件著作权保护范围之外, 就可能造成技术的垄断, 并阻碍技术的正常发展。对此, 也有人担心兼容性会成为侵权人的借口, 从而可能导致对计算机软件权利人保护不利。但通常与软件兼容性有关的部分与整个软件程序相比, 所占比例很小, 并不会影响到对权利人的保护。如前述英特尔公司提起诉讼的侵犯头文件纠纷, 头文件就不属于软件的实质内容和主体部分, 仅占软件代码总量的1%13; 另外, 关于侵权人据此逃避侵权指控问题, 美国法院审理的Apple 公司诉Franklin 公司案中, 法院也曾驳回被告提出的只有照抄整个操作系统程序才能实现兼容目的的主张。因此, 将为实现兼容目的而使用的程序接口及相关程序段排除在著作权保护范围之外, 是符计算机软件发展特点的合理做法。有的学者提出应把兼容性因素纳入著作权合理使用制度15, 因为合理使用制度与兼容性考虑的出发点都是社会公众的利益与权利人利益的平衡, 对其界定必须结合个案特点来决定, 兼容性也具有该特点。通常兼容性要求的存在范围很广,可以是程序的顺序、组织结构、参量表、宏功能、识别代码、菜单等等。
( 3) 表达和功能之间的部分是否属于软件著作权保护范围问题根据我国《著作权法》和《计算机软件保护条例》的有关规定, 对于计算机软件只保护其程序和文档, 而不保护开发该软件时所用的思想、算法、原理, 即只保护计算机软件的表达, 而不保护其思想、功能和原理等。由于不同的计算机程序完全可以实现相同的功能, 因此功能是否相同不能成为判断程序是否同一的依据。但对于介于表达和功能之间的有些内容的相似, 如软件的数据库结构、算法、用户界面、组织结构、处理流程等方面存在设计上的相似性, 能否就此判断二者的同一性, 从而认定侵权成立等问题还存在很大争论。实质上问题还在于介于表达和功能之间的部分是否属于计算机软件著作权保护范围, 应否受到著作权法的保护问题。
所谓介于代码和功能之间的部分, 通过计算机程序开发的基本步骤可以了解得更加清楚。计算机程序开发的基本步骤是把要求计算机实现的总功能分解为若干简单的分功能, 针对每个分功能进一步设计能够实现该分功能的程序段, 通过各个程序段的执行, 实现分功能和总的功能目标。具体包括: (1) 设计程序总的功能目标, 包括性能指标;( 2) 分解总的功能目标, 以针对每个分功能进一步设计实现该功能的程序段, 并确定在计算机执行过程中各个程序段的相互关系和工作顺序, 从而形成该程序的组织结构方面的设计;( 3) 设计该程序的用户界面, 即用户使用该计算机程序的具体操作方法; (4) 针对各个程序段履行其分功能的需要, 作出该程序的数据结构和算法方面的设计; (5) 根据各个程序段的分功能、数据结构和算法, 设计出每个程序段的处理流程;( 6) 按照上述处理工作流程, 编写各个程序段的代码。因此, 计算机软件开发过程中, 除取得程序代码这一最终成果外, 还包括数据结构、算法、用户界面、组织结构、处理流程等内容。
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