商业秘密辩护律师网_试论商业秘密的认定及竞业限制合同在其保护中的作用
长昊商业秘密律师
摘 　要 :商业秘密的认定应从其特征入手 ,作为商业秘密必须具有秘密性、 实用性、 保密性和新颖性四大特征。针对目前人才流动过程中商业秘密被侵犯的现状 ,竞业限制合同是相 当有效的手段 ,文章对竞业限制合同的内容作了初步阐述。
关键词 :商业秘密 　认定 　竞业限制合同
一、 何为商业秘密
对于什么是商业秘密 ,目前世界各国及相关国际组织尚未取得统一认识。根据美国《统一商业秘密法》的解释 :“商业秘密是指这样的信息 ,它包括公式、 模型、 汇编、 程序、 设计、 方法、 技术或工序。 ” “它被用于持有人的商业中 ,在与那些不知道或不使用这项秘密的竞争对手竞争时 ,持有人能够获得竞争优势。 ” 在国际上 ,世界知识产权组织在其拟定的《发展中国家保护发明示范法》中称商业秘密为“有关使用和适用工业技术的制造工艺和知识。”在世界贸易组织的前身关税和贸易协定中的知识产权分协议(《与贸易有关的 知识产权协议》 )中 ,商业秘密被称为“未披露信息” ,这些“未披露信息” 应当具有保密性 ,并且具有商业价值。必须“在某种意义上属于秘密” , “由于是秘密而具有商业价值” , “是在特定形势下合法控制该信息之人的合理保密措施为对象”。
1993 年 9 月 2 日第八届全国人大常委会第三次会议通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》将商业秘密定义为“不为公众所知悉、 能为权利人带来经济利益、 具有实用性并经济权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 ” 1995 年 11 月 23日国家工商行政管理局在其发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中 ,对商业秘密的内涵和外延作了更为完整的解释 ,其中将“能为权利人带来经济利益”解释为“能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势”。
二、 商业秘密的认定
尽管商业秘密的定义在国际及各国间有所不同 ,但在特征上都有其共同之处。这就给商业秘密的认定提供了准确的依据。一般公认的商业秘密都要具有“经济性”和“秘密性”。“经济性” 是指对商业秘密的使用能带来经济价值 ;“秘密性”是指对商业秘密采取了保密措施 ,是不公开的 ,一般人不能轻易得到。国内外学术界和立法界还提出了“可传授性或转让性”、 “历史性”、 “风险性”、 “无限性” 等观点。
由此可见 ,商业秘密的认定 ,最根本的应从其基本特征入手 ,长昊商业秘密律师认为商业秘密应当具有以下特征 :
1. 秘密性 ,即技术信息和经营信息不为公众所知悉。秘密性是商业秘密的本质特征。任何商业秘密都首先必须具备秘密性。这一点与专利有根本区别。专利是以公开技术来换取 法律保护的垄断使用权 ,而商业秘密的权利人是依靠其自身采取的保密措施来达到其对技术信息和经营信息的垄断控制权 , 以维持其在竞争中的优势地位。一旦商业秘密被他人非法公开 ,就再也不可能恢复到秘密状态 ,从而使权利人失去抵制竞争对手的能力。
2. 实用性 ,即技术信息或经营信息能给权利人带来实际的或潜在的经济利益及竞争优势。实用性是商业秘密的价值所在。无论是哪一种类型的商业秘密 ,权利人之所以采取保密措施 ,甚至不惜以不申请专利为代价 ,其目的就是因为想取得长期独占的经济利益 ,包括现有的和将来的。而商业秘密侵权人对他人商业秘密的侵犯也正是看重了这一点 ,因为他可以凭此花费较少的成本 ,获得高额的利润。
3. 保密性 ,即权利人对技术信息和经营信息采取了合理的保护措施。这些措施包括订立保密协议、 建立保密制度、 采用保密技术、 运用适当的保密设施装置以及采用其他合理的保护方法。有关保护措施应当是明确、 明示的 ,并能够具体确定本单位所拥有的技术秘密的范围、 种类、 保密期限、 保密方法以及泄密责任。权利人是否采取合理的保护措施不仅是技术信息或经营信息能否成为商业秘密的条件 ,也是寻求法律保护的前提。
4. 新颖性 ,即商业秘密不能是本行业普通水平的信息。与普通水平的信息相比 ,必须保持最低限度的“不相同性”。新颖性最低限度的要求的含义 ,在法律意义上是指凡满足“不能是行业内现成的普通信息” 的要求的信息 ,就有可能受法律保护。 通俗地说 ,所谓新颖性 ,就是非一般的常识所能掌握的信息或不为本领域从业人员普遍知晓的信息。任何人都不能借口是商业秘密 ,将事实上属于公有领域的技术信息和经营信息据为己有。事实上 ,新颖性正是体现了保护公有知识的要求。
三、 竞业限制合同的使用
正因为商业秘密在市场竞争中具有巨大的经济利益和潜在价值 ,因此 ,许多经营者不惜以各种手段来获取他人商业秘密 ,也因此出现了越来越多的商业秘密纠纷与诉讼。从国内外 大量的司法实践看 ,目前商业秘密纠纷最主要表现为雇员带走雇主(单位)的商业秘密 ,然后与后者展开不正当竞争。如有些人员在流动过程中将原单位的技术秘密或业务关系带走 ,或另谋高就或转让给原单位的竞争对手 ;有些人员通过泄露原单位商业秘密的方式 ,谋取不正当利益等等。
商业秘密作为一种具有经济价值的精神财产 ,它能给权利人带来现实的或潜在的经济利益 ,能使权利人在一定区域和一定期限内取得竞争优势 ,而了解这些商业秘密的人 ,就成为商业秘密活的载体。由于商业秘密的复杂性、 隐蔽性 ,因而使得发现、 举证、 确认侵犯商业秘密的行为更为困难。法律一方面要保护企业的商业秘密 ,另一方面 ,也要保护劳动者包括各种 人才的自主择业权利。那么 ,如何才能较好地平衡这两种关系 ,做到既能保护企业的商业秘密 ,又能兼顾到人才流动的合理性呢 ? 竞业限制合同是国外法律及实践中所广泛采取的作法。
竞业限制 ,又称竞业回避、 竞业避让 ,是指单位与知悉技术秘密的人员约定在解除关系后一定时间内 ,被竞业限制人员不得在生产同一种核心技术产品且有竞争关系的其他单位任职或自己从事与原单位有竞争关系的同一种核心技术产品的生产经营。
根据国内外的立法和大量实践来看 ,竞业限制合同主要应该包括以下内容 :
第一 ,单位要确实拥有特定的商业秘密 ,并在竞业限制合同中标明范围 ,而不是泛泛地约定员工在离职后一概不得从事同种行业。如果竞业限制合同是劳动合同的一部分 ,或是保密合同的一部分 ,那么应当在劳动合同或保密合同中标明商业秘密的范围。如果没有真正的商业秘密 ,而是把一般的商业信息、 知识、 技能和经验作为商业秘密 ,要求员工签订竞业限制合同 ,这种合同是无效的 ,对员工不具有约束力。
第二 ,竞业限制合同是单位与特定的处于关键地位的员工之间签订的。这些员工因业务关系或其他关系有机会接触、 知悉、 掌握本单位的商业秘密。通常包括下列人员 :经营管理人员 ;高级研究开发人员、 技术人员 ;一般技术支持人员和关键岗位的技术工人 ;市场计划与营销人员、 公关人员 ;财务人员、 文秘人员、 档案管理人员、 关键岗位的保安人员等。上述人员是最主要的竞业限制中的义务主体。凡不知悉单位商业秘密的人员不能与之订立竞业限制合同。
第三 ,竞业限制的区域和行业种类。应当明确约定离职者在什么区域内不得开展与原单位竞争的业务或受雇于竞争对手。区域的大小一般与原单位的业务影响区域以及市场份额 等因素相关。合同中应当结合本单位拥有的商业秘密的范围 , 约定离职者不得利用在原单位掌握的商业秘密从事此行业的不正当竞争业务。
第四 ,员工离职后竞业限制的期限。商业秘密所具有的竞争优势 ,具有较强的时间性 ,因为技术的领先在绝大多数情况下总是暂时的。一般而言 ,竞业限制的期限应当取决于该商业秘密在市场竞争中所具有的竞争优势持续的时间和员工掌握该商业秘密的程度以及技术水平的高低。当然 ,商业秘密的类型和性质不同 ,其保密期限也应当不同。
第五 ,对价的补偿性及支付方法。商业秘密权利人同其员工签订竞业限制合同 ,必须给予被限制人一定补偿。竞业限制合同是双方有偿合同 ,离职员工承担保守原单位商业秘密、不与原单位竞争的义务 ,同时应享有获取一定经济报酬的权利。 离职员工如果得不到相应的补偿 ,择业自主权利又受到竞业限制合同的限制 ,双重的不利势必影响其生存状况和发展前景。 保护单位的商业秘密不能以损害离职员工的生存权为代价。 一般规定为 ,单位与员工约定竞业限制的 ,在竞业限制期间应当按照竞业限制合同中的约定向员工支付补偿费 ;没有约定的 ,年补偿费不得低于该员工离职前一年从该单位获得的年报酬总额的 1/ 2。