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【侵犯商业秘密罪律师】利用专利权保护的路径选择
时间:2019-02-15 11:26 作者:广东长昊律师事务所
摘要：在实践中，我国现行专利制度对传统知识的保护可以分为‘积极保护’和‘消极保护’两种方式。
关键词：专利制度；保护；
一、开展积极保护
积极保护是传统知识的持有人对符合专利法要求的非物质文化遗产可以积极申请专利，获得专利权保护。对于传统知识中的一些生产工艺、生产方法或者是一些经过不断创新后产生的技术成果，可以考虑申请国家专利的保护。比如我国第一批国家级非物质文化遗产名录中，传统手工技艺类别中的兰州黄河大水车制作技艺，就可以向国家知识产权局申请方法专利的保护，并通过专利获权后的收益转投资于该制作技艺的再保护之中。另外，在我国的传统中医药领域，开发出的许多种新药可以申请发明专利，传统的手工产品如家具、服装、皮革、木器等设计和形状可以取得专利法中的外观设计专利权的保护。对基于传统知识的方法或其改进所提出的新的技术方案，可以采用发明专利保护；对基于传统知识的产品的形状、构造或其组合所提出的适于应用的新的技术方案可以采用实用新型专利保护；对基于传统知识的对产品的形状、图案、色彩或其组合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计，可以采用外观设计专利保护。但这毕竟只能保护极少数的一部分。
但是，利用专利来对传统知识进行积极保护也有很大的难度。首先，专利有特定的主体，而传统知识通常是集体的财富。其次，由于大部分传统知识都不是当代的，已经使用了很长时间，很难满足专利保护的新颖性和创造性的要求，因而很少取得专利。而且，很多传统知识都只是在群体内部使用，具有其特殊的背景，很难说有付诸工业应用的可能性，所以传统知识很难符合专利法的这三性要求。再次，知识产权保护的费用对传统知识的持有人来讲是一笔可观的费用，从而阻止了其进入知识产权保护的范畴。另外，专利和著作权一样都有保护期限，而非物质文化遗产的群体性和发展性则要求获得持久的保护，因此二者之间也是相矛盾的。
二、进行消极保护
如果不能采取积极保护措施，也可以尝试在现有的知识产权制度下利用专利权制度对传统知识进行消极保护，消极保护是指如果有他人已经或正在主张某项非物质文化遗产的专利权，非物质文化遗产的持有人可以以其不符合专利法的“创造性、新颖性和实用性”标准而提出复审申请，以防止他人不当占有传统知识，从而防止对非物质文化遗产的盗用。通常，主要通过两种方式实现：
第一，行政手段在新专利申请过程中的介入。为了解决专利申请过程中的问题，世界知识产权组织要求各成员国(1)在国内制度的基础上，应当建立国际制度要求专利申请人披露传统知识的来源，但是否应当披露利益分享的证据还有争议，不按要求披露专利申请将被终止，甚至视为撤回申请。如果专利已经被授权，那么申请人将遭受到除了专利撤销、无效之外的民事、行政甚至刑事制裁。(2)在披露来源的基础上，进一步要求申请专利披露利益分享的协议，并可以将其引入专利撤销和无效的制裁措施。传统知识往往用口头、当地文字和古籍保存记录，专利审查时获得检索的可能极小，所以当未经知识持有者准许的某方想要获取该知识的知识产权时，就会产生问题。这时如果受损害方式是传统知识的持有者或代表人，那么其惟一的选择就是经国家法律允许，在专利授予过程中或专利授予后对专利权提出挑战。如一些国际非政府组织和印度农民代表成功地经专利异议程序，使欧洲专利局在2000年撤销了先前已授予美国公司的‘采用疏水方式提取印度楝树油，用于防治植物真菌的方法”的专利，其原因是该方法印度人已经使用了几个世纪，该发明不具有新颖性和创造性。
第二，扩大专利申请新颖性的要求，力争使传统文化‘在先技术化”。现有专利法对构成专利新颖性的规定实际上是一种绝对的新颖性标准。在普通的专利申请中新颖性的判断是指，在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过，也没有在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也未曾有同样的发明或者实用新型由他人向我国专利局提出过专利申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。但由于非物质文化遗产自身特点的局限性，不能将适用于普通专利申请要求的标准用于传统知识方面，应该放宽这一标准，将传统知识在传统群体内或传统市场内的使用、交换和披露不视为是一种对新颖性的否认，因为传统知识本来就是属于传统群体一个整体而不是属于某个个人的，因此传统知识在持有者内部传递就不能算是公开。
当然，如何确认传统群体有时候是非常困难的。但现有的法律体系通过一定的变通手段，对于传统知识的新颖性要求也变得灵活起来。如《物新品种保护国际盟约公约》规定：在提交申请的缔约国领土内，早于申请日一年前，没有为实施的目的由育种者或经其同意，向他人出售或展示过，就不能视为丧失新颖性。对于传统知识中，可以申请发明或者实用新型的，应该按照一定的分类规则把传统知识文献化、数字化、网络化，建立易于检索的数据库，使之成为专利法上可以消解他人发明新颖性的在先技术。将传统知识在符合条件的情况下放入‘在先技术”，虽然在国际上亦有通过此撤销不良专利的先例，实际上否认了传统知识的私权属性。但是对于传统知识的‘在先技术化’'只是对其的最低水平保护，即仅仅阻止了他人对其获得知识产权，而且由于传统知识的‘在先技术化”意味着传统知识在某种程度上的公开，这也有很大的风险，因此，对传统知识‘在先技术化’时，要做出适当的权利保留，即这种‘在先技术化”，仅仅是用来保存某种传统知识和抵消他人就传统知识获得专利授权，同时，还要征得民间传统知识发源地人民的同意，并要做好相应的保密工作。
第三，利用外观设计制度进行保护。以上对于传统知识专利权保护模式的制度建构，主要是针对发明和实用新型，传统知识中还有一些是可以申请外观设计的。外观设计也被称为工业设计，是指关于产品的形状、图案、色彩或者其结合所提出的富有美感并适于工业上应用的新设计。传统的手工产品如家具、服装、皮革、木器等的设计和形状可取得外观设计权的保护，如在哈萨克斯坦用外观设计权保护头巾和地毯等。除此之外，传统知识中的一些技术秘密还可以采用商业秘密权对其进行保护。该保护制度的缺陷在于，工业设计保护的程序对于传统知识持有者而言过于复杂、漫长和昂贵了，尤其是在那些对工业设计实质审查的国家。传统知识保护，对于现行知识产权体系，是来自传统领域的“挑战”，我国还应当积极参与WIPO等国际组织对于此问题的探讨和研究，一方面有利于建立国际层面上关于传统知识的统一机制，另一方面，对国内传统知识专利权保护制度的建立也具有促进作用。
广东长昊律师事务所（唯一官网：www.supermecourt.com）专注于侵犯商业秘密罪案件，是全国最早开办专注于侵犯商业秘密罪的专业律师事务所之一，作为具有高度专业集中的律师事务所，广东长昊律师事务所（唯一官网：www.supermecourt.com）结合上百起侵犯商业秘密罪的办案经验，擅长侵犯商业秘密罪经侦立案、侵犯商业秘密罪证据调查、侵犯商业秘密罪司法鉴定、侵犯商业秘密罪司法审计、商业秘密罪辩护等领域。广东长昊律师事务所（唯一官网：www.supermecourt.com）锐意进取，成为了国内侵犯商业秘密罪领域被广泛认可的律师事务所。
关键词：专利制度；保护；
一、开展积极保护
积极保护是传统知识的持有人对符合专利法要求的非物质文化遗产可以积极申请专利，获得专利权保护。对于传统知识中的一些生产工艺、生产方法或者是一些经过不断创新后产生的技术成果，可以考虑申请国家专利的保护。比如我国第一批国家级非物质文化遗产名录中，传统手工技艺类别中的兰州黄河大水车制作技艺，就可以向国家知识产权局申请方法专利的保护，并通过专利获权后的收益转投资于该制作技艺的再保护之中。另外，在我国的传统中医药领域，开发出的许多种新药可以申请发明专利，传统的手工产品如家具、服装、皮革、木器等设计和形状可以取得专利法中的外观设计专利权的保护。对基于传统知识的方法或其改进所提出的新的技术方案，可以采用发明专利保护；对基于传统知识的产品的形状、构造或其组合所提出的适于应用的新的技术方案可以采用实用新型专利保护；对基于传统知识的对产品的形状、图案、色彩或其组合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计，可以采用外观设计专利保护。但这毕竟只能保护极少数的一部分。
但是，利用专利来对传统知识进行积极保护也有很大的难度。首先，专利有特定的主体，而传统知识通常是集体的财富。其次，由于大部分传统知识都不是当代的，已经使用了很长时间，很难满足专利保护的新颖性和创造性的要求，因而很少取得专利。而且，很多传统知识都只是在群体内部使用，具有其特殊的背景，很难说有付诸工业应用的可能性，所以传统知识很难符合专利法的这三性要求。再次，知识产权保护的费用对传统知识的持有人来讲是一笔可观的费用，从而阻止了其进入知识产权保护的范畴。另外，专利和著作权一样都有保护期限，而非物质文化遗产的群体性和发展性则要求获得持久的保护，因此二者之间也是相矛盾的。
二、进行消极保护
如果不能采取积极保护措施，也可以尝试在现有的知识产权制度下利用专利权制度对传统知识进行消极保护，消极保护是指如果有他人已经或正在主张某项非物质文化遗产的专利权，非物质文化遗产的持有人可以以其不符合专利法的“创造性、新颖性和实用性”标准而提出复审申请，以防止他人不当占有传统知识，从而防止对非物质文化遗产的盗用。通常，主要通过两种方式实现：
第一，行政手段在新专利申请过程中的介入。为了解决专利申请过程中的问题，世界知识产权组织要求各成员国(1)在国内制度的基础上，应当建立国际制度要求专利申请人披露传统知识的来源，但是否应当披露利益分享的证据还有争议，不按要求披露专利申请将被终止，甚至视为撤回申请。如果专利已经被授权，那么申请人将遭受到除了专利撤销、无效之外的民事、行政甚至刑事制裁。(2)在披露来源的基础上，进一步要求申请专利披露利益分享的协议，并可以将其引入专利撤销和无效的制裁措施。传统知识往往用口头、当地文字和古籍保存记录，专利审查时获得检索的可能极小，所以当未经知识持有者准许的某方想要获取该知识的知识产权时，就会产生问题。这时如果受损害方式是传统知识的持有者或代表人，那么其惟一的选择就是经国家法律允许，在专利授予过程中或专利授予后对专利权提出挑战。如一些国际非政府组织和印度农民代表成功地经专利异议程序，使欧洲专利局在2000年撤销了先前已授予美国公司的‘采用疏水方式提取印度楝树油，用于防治植物真菌的方法”的专利，其原因是该方法印度人已经使用了几个世纪，该发明不具有新颖性和创造性。
第二，扩大专利申请新颖性的要求，力争使传统文化‘在先技术化”。现有专利法对构成专利新颖性的规定实际上是一种绝对的新颖性标准。在普通的专利申请中新颖性的判断是指，在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过，也没有在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也未曾有同样的发明或者实用新型由他人向我国专利局提出过专利申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。但由于非物质文化遗产自身特点的局限性，不能将适用于普通专利申请要求的标准用于传统知识方面，应该放宽这一标准，将传统知识在传统群体内或传统市场内的使用、交换和披露不视为是一种对新颖性的否认，因为传统知识本来就是属于传统群体一个整体而不是属于某个个人的，因此传统知识在持有者内部传递就不能算是公开。
当然，如何确认传统群体有时候是非常困难的。但现有的法律体系通过一定的变通手段，对于传统知识的新颖性要求也变得灵活起来。如《物新品种保护国际盟约公约》规定：在提交申请的缔约国领土内，早于申请日一年前，没有为实施的目的由育种者或经其同意，向他人出售或展示过，就不能视为丧失新颖性。对于传统知识中，可以申请发明或者实用新型的，应该按照一定的分类规则把传统知识文献化、数字化、网络化，建立易于检索的数据库，使之成为专利法上可以消解他人发明新颖性的在先技术。将传统知识在符合条件的情况下放入‘在先技术”，虽然在国际上亦有通过此撤销不良专利的先例，实际上否认了传统知识的私权属性。但是对于传统知识的‘在先技术化’'只是对其的最低水平保护，即仅仅阻止了他人对其获得知识产权，而且由于传统知识的‘在先技术化”意味着传统知识在某种程度上的公开，这也有很大的风险，因此，对传统知识‘在先技术化’时，要做出适当的权利保留，即这种‘在先技术化”，仅仅是用来保存某种传统知识和抵消他人就传统知识获得专利授权，同时，还要征得民间传统知识发源地人民的同意，并要做好相应的保密工作。
第三，利用外观设计制度进行保护。以上对于传统知识专利权保护模式的制度建构，主要是针对发明和实用新型，传统知识中还有一些是可以申请外观设计的。外观设计也被称为工业设计，是指关于产品的形状、图案、色彩或者其结合所提出的富有美感并适于工业上应用的新设计。传统的手工产品如家具、服装、皮革、木器等的设计和形状可取得外观设计权的保护，如在哈萨克斯坦用外观设计权保护头巾和地毯等。除此之外，传统知识中的一些技术秘密还可以采用商业秘密权对其进行保护。该保护制度的缺陷在于，工业设计保护的程序对于传统知识持有者而言过于复杂、漫长和昂贵了，尤其是在那些对工业设计实质审查的国家。传统知识保护，对于现行知识产权体系，是来自传统领域的“挑战”，我国还应当积极参与WIPO等国际组织对于此问题的探讨和研究，一方面有利于建立国际层面上关于传统知识的统一机制，另一方面，对国内传统知识专利权保护制度的建立也具有促进作用。
广东长昊律师事务所（唯一官网：www.supermecourt.com）专注于侵犯商业秘密罪案件，是全国最早开办专注于侵犯商业秘密罪的专业律师事务所之一，作为具有高度专业集中的律师事务所，广东长昊律师事务所（唯一官网：www.supermecourt.com）结合上百起侵犯商业秘密罪的办案经验，擅长侵犯商业秘密罪经侦立案、侵犯商业秘密罪证据调查、侵犯商业秘密罪司法鉴定、侵犯商业秘密罪司法审计、商业秘密罪辩护等领域。广东长昊律师事务所（唯一官网：www.supermecourt.com）锐意进取，成为了国内侵犯商业秘密罪领域被广泛认可的律师事务所。
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