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【侵犯商业秘密罪律师】我国侵犯商业秘密罪的立法缺陷
时间:2019-02-20 10:12 作者:广东长昊律师事务所
【摘要】WTO框架中的TRIPS协议采用了财产权理论，明确了商业秘密是一种知识产权，即无形财产权。该理论应知识经济兴起的需要而生，不仅克服了传统商业秘密保护制度的局限，而且合理地解释了我国侵犯商业秘密罪中的各种行为，更为追究商业秘密侵权人及第三人的法律责任提供了法理依据。本文立足于TRIPS协议有关规定及司法实践，对我国侵犯商业秘密罪现行立法进行了全面分析，指出了现行规定中的不足与缺陷.
【关键词】TRIPS 商业秘密 侵犯商业秘密罪
我国《刑法》第219条规定，有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处 3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：
1. 以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
2. 披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
3. 违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。由于种种原因，上述立法的实际司法操作效果并不怎么理想。据长昊商业秘密律师了解，在所有侵犯商业秘密案件中，对侵权行为人追究刑事责任的仅为凤毛麟角。这主要是因为我国刑法尚未明确商业秘密权是知识产权的一种，因此导致刑事立法的规定过于简单，无法清楚地划分罪与非罪的界限，甚至由于侵犯商业秘密罪的立法粗疏，导致实际司法操作难以进行。具体表现在：
1、侵犯商业秘密罪将各种性质不同、主体身份不同、社会危害性不同的行为规定在一个口袋罪名之下，使其犯罪构成及行为特征过于宽泛，不利于罪名的细化、操作与认定。商业秘密权是一个多面体，具有多种不同的法律性质。侵犯商业秘密罪一方面侵犯了所有权人对无形财产的占有、使用、收益和处分权，另一方面还破坏了市场竞争的公平秩序，即其侵犯的是一类权利的组合体。
2、将侵犯商业秘密罪定为结果犯，且对损害结果的规定过于模糊，导致在罪与非罪关键问题上弹性太大，不利于犯罪的准确认定与司法操作。《刑法》第219条规定：“给商业秘密的权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”由此可见，“重大损失”及“特别严重后果”，是判定侵犯商业秘密罪与非罪、重罪与轻罪的重要标准和尺度，但这些认定标准和尺度显然十分模糊，至今立法机关和司法机关(这里仅指人民法院)也没能就这些表述作出解释和规定。
3、 对商业秘密实用性和价值性的表述不具体，与TRIPS协议有关规定不一致，在我国司法实践中分歧较大。TRIPS协议第39条规定，构成商业秘密必须符合三个要件：秘密性、价值性和保密性，并没有要求具备实用性。“实用性”往往容易被解释为阶段性的、未最终完成的技术成果不受保护。
4、 认定权利人是否采取了符合法律要求的保密措施，没有客观标准，实践中对此认识不一。TRIPS协议第39条规定构成商业秘密必须具备合理的保密措施。作为一种智力成果权，商业秘密在时间上具有不确定性，如果权利人不通过采取保护措施主张自己的权利，就不能成为权利人。因此，商业秘密的专有垄断权是靠保密去维持的，商业秘密的保护时间取决于商业秘密持有人的保密时间，直到它在竞争中为社会所公知，或者为更新的技术所淘汰或者被他人侵权而公开。刑法规定，权利人的商业秘密必须经权利人“采取保密措施”，才能认定为商业秘密，这与TRIPS协议的规定是不一致的。
5、在确定举证责任及诉讼相关人员有无保密责任等刑事诉讼程序方面，未能充分体现保护商业秘密的特点，极易使商业秘密受到新的侵犯。Trips协议第三部分“知识产权执法”第1节“总义务”规定：“成员应保证本部分所规定的执法程序依照其国内法可以行之有效，以便能够利用有效措施制止任何侵犯本协议所包含的知识产权的行为，包括及时的防止侵权的救济，以及阻止进一步侵权的救济。”根据我国《刑事诉讼法》 第43 条的规定，刑事诉讼中一般由司法机关承担举证责任，被告人一般不负举证责任，只有刑法第395条巨额财产来源不明罪是一个例外。
6、我国有关商业秘密保护的法律对 “临时措施” 的规定不够完善，与 trips协议的第 50条的要求存在差距和区别，不利于更好地保护自诉人、被害人、附带民事诉讼中原告人的合法权益。Trips协议第50条规定；“为了制止侵犯任何知识产权活动的发生，尤其是制止侵权商品进入商业渠道，保存被诉为侵权的有关证据，司法当局应有权下令采取及时有效的临时措施。”临时措施的目的是制止即将发生的或者存在着发生危险性的侵权行为.即发侵权人，用及时、有效、公正的执法保障双方当事人的权利。
7、 对构成侵犯商业秘密罪的主观内容规定较为模糊，涉及违反保密协议的主观方面完全可以是“应知”的过失，但刑法对此没有明确规定。我国《刑法》第 219条第2款规定：明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。这里的“应知”可以认为是一种过失犯罪，符合疏忽大意过失犯罪的构成要件。即行为人负有预见到行为可能发生危害结果的义务，这种预见的义务可能是法律的规定，职务上或业务上的要求，也可能是公共生活准则的要求，但行为人因为疏忽大意没有认识到危害社会的结果。
8、在保护商业秘密方面，相关法律的规定不完全符合trips( 规定的国民待遇原则，因此需要作相应的配套、修改与完善。
广东长昊律师事务所（唯一官网：www.supermecourt.com）专注于侵犯商业秘密罪案件，是全国最早开办专注于侵犯商业秘密罪的专业律师事务所之一，作为具有高度专业集中的律师事务所，广东长昊律师事务所（唯一官网：www.supermecourt.com）结合上百起侵犯商业秘密罪的办案经验，擅长侵犯商业秘密罪经侦立案、侵犯商业秘密罪证据调查、侵犯商业秘密罪司法鉴定、侵犯商业秘密罪司法审计、商业秘密罪辩护等领域。广东长昊律师事务所（唯一官网：www.supermecourt.com）锐意进取，成为了国内侵犯商业秘密罪领域被广泛认可的律师事务所。
【关键词】TRIPS 商业秘密 侵犯商业秘密罪
我国《刑法》第219条规定，有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处 3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：
1. 以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
2. 披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
3. 违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。由于种种原因，上述立法的实际司法操作效果并不怎么理想。据长昊商业秘密律师了解，在所有侵犯商业秘密案件中，对侵权行为人追究刑事责任的仅为凤毛麟角。这主要是因为我国刑法尚未明确商业秘密权是知识产权的一种，因此导致刑事立法的规定过于简单，无法清楚地划分罪与非罪的界限，甚至由于侵犯商业秘密罪的立法粗疏，导致实际司法操作难以进行。具体表现在：
1、侵犯商业秘密罪将各种性质不同、主体身份不同、社会危害性不同的行为规定在一个口袋罪名之下，使其犯罪构成及行为特征过于宽泛，不利于罪名的细化、操作与认定。商业秘密权是一个多面体，具有多种不同的法律性质。侵犯商业秘密罪一方面侵犯了所有权人对无形财产的占有、使用、收益和处分权，另一方面还破坏了市场竞争的公平秩序，即其侵犯的是一类权利的组合体。
2、将侵犯商业秘密罪定为结果犯，且对损害结果的规定过于模糊，导致在罪与非罪关键问题上弹性太大，不利于犯罪的准确认定与司法操作。《刑法》第219条规定：“给商业秘密的权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”由此可见，“重大损失”及“特别严重后果”，是判定侵犯商业秘密罪与非罪、重罪与轻罪的重要标准和尺度，但这些认定标准和尺度显然十分模糊，至今立法机关和司法机关(这里仅指人民法院)也没能就这些表述作出解释和规定。
3、 对商业秘密实用性和价值性的表述不具体，与TRIPS协议有关规定不一致，在我国司法实践中分歧较大。TRIPS协议第39条规定，构成商业秘密必须符合三个要件：秘密性、价值性和保密性，并没有要求具备实用性。“实用性”往往容易被解释为阶段性的、未最终完成的技术成果不受保护。
4、 认定权利人是否采取了符合法律要求的保密措施，没有客观标准，实践中对此认识不一。TRIPS协议第39条规定构成商业秘密必须具备合理的保密措施。作为一种智力成果权，商业秘密在时间上具有不确定性，如果权利人不通过采取保护措施主张自己的权利，就不能成为权利人。因此，商业秘密的专有垄断权是靠保密去维持的，商业秘密的保护时间取决于商业秘密持有人的保密时间，直到它在竞争中为社会所公知，或者为更新的技术所淘汰或者被他人侵权而公开。刑法规定，权利人的商业秘密必须经权利人“采取保密措施”，才能认定为商业秘密，这与TRIPS协议的规定是不一致的。
5、在确定举证责任及诉讼相关人员有无保密责任等刑事诉讼程序方面，未能充分体现保护商业秘密的特点，极易使商业秘密受到新的侵犯。Trips协议第三部分“知识产权执法”第1节“总义务”规定：“成员应保证本部分所规定的执法程序依照其国内法可以行之有效，以便能够利用有效措施制止任何侵犯本协议所包含的知识产权的行为，包括及时的防止侵权的救济，以及阻止进一步侵权的救济。”根据我国《刑事诉讼法》 第43 条的规定，刑事诉讼中一般由司法机关承担举证责任，被告人一般不负举证责任，只有刑法第395条巨额财产来源不明罪是一个例外。
6、我国有关商业秘密保护的法律对 “临时措施” 的规定不够完善，与 trips协议的第 50条的要求存在差距和区别，不利于更好地保护自诉人、被害人、附带民事诉讼中原告人的合法权益。Trips协议第50条规定；“为了制止侵犯任何知识产权活动的发生，尤其是制止侵权商品进入商业渠道，保存被诉为侵权的有关证据，司法当局应有权下令采取及时有效的临时措施。”临时措施的目的是制止即将发生的或者存在着发生危险性的侵权行为.即发侵权人，用及时、有效、公正的执法保障双方当事人的权利。
7、 对构成侵犯商业秘密罪的主观内容规定较为模糊，涉及违反保密协议的主观方面完全可以是“应知”的过失，但刑法对此没有明确规定。我国《刑法》第 219条第2款规定：明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。这里的“应知”可以认为是一种过失犯罪，符合疏忽大意过失犯罪的构成要件。即行为人负有预见到行为可能发生危害结果的义务，这种预见的义务可能是法律的规定，职务上或业务上的要求，也可能是公共生活准则的要求，但行为人因为疏忽大意没有认识到危害社会的结果。
8、在保护商业秘密方面，相关法律的规定不完全符合trips( 规定的国民待遇原则，因此需要作相应的配套、修改与完善。
广东长昊律师事务所（唯一官网：www.supermecourt.com）专注于侵犯商业秘密罪案件，是全国最早开办专注于侵犯商业秘密罪的专业律师事务所之一，作为具有高度专业集中的律师事务所，广东长昊律师事务所（唯一官网：www.supermecourt.com）结合上百起侵犯商业秘密罪的办案经验，擅长侵犯商业秘密罪经侦立案、侵犯商业秘密罪证据调查、侵犯商业秘密罪司法鉴定、侵犯商业秘密罪司法审计、商业秘密罪辩护等领域。广东长昊律师事务所（唯一官网：www.supermecourt.com）锐意进取，成为了国内侵犯商业秘密罪领域被广泛认可的律师事务所。
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