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【侵犯商业秘密罪律师】程序不相同就可以否定侵权行为的存在吗
时间:2019-03-14 14:05 作者:广东长昊律师事务所
【基本案情】
被告人项军、孙晓斌均系新加坡商人投资的凌码信息技术（上海）有限公司的软件工程师。2000年4月，项军被公司派往马来西亚ARL公司进行门户网站建设。期间，ARL公司曾以高薪邀项加盟，但因故未果。因两家公司合作关系破裂，项军被本公司招回。项因其个人要求未得到满足，对公司不满，遂积极拉拢孙晓斌一起离开凌码公司，加盟ARL公司。两人商定，孙将其编制的软件源代码交给项，由项转交ARL公司并作演示，借此向对方推荐孙。同年11月初，项军前往马来西亚的ARL公司，通过新浪网的个人信箱下载了孙从国内发出的软件源代码，并将源代码安装到ARL公司服务器上进行演示。此事被凌码公司发觉后，向警方报案，遂案发。一审法院经审理后认为，被告人项军、孙晓斌违反公司有关保守商业秘密约定和要求，披露所掌握的软件源代码的商业秘密，给商业秘密权利人造成特别严重的后果，其行为已构成侵犯商业秘密罪，遂依法分别判处项军、孙晓斌有期徒刑三年六个月和有期徒刑二年六个月，并处罚金。
项、孙不服，分别提起上诉，均认为原代码不属商业秘密，且无证据证明项将原代码安装到ARL公司服务器上，两人的行为未造成凌码公司特别严重损失，故其行为不构成侵犯商业秘密罪。市检一分院出庭意见认为，且后果特别严重，两人上诉理由没有事实和法律依据，建议二审驳回两人的上诉。二审法院认为，按照有关法律规定，本案所涉软件源代码符合商业秘密的待征，应予确认；公安机关通过技侦手段获取并加以固定、封存的电子证据等足以证明项、孙实施了泄露权利人商业秘密的行为；两上诉人的行为已经侵犯了权利人的商业秘密，且造成特别严重后果。原判事实清楚、证据确实、定罪量刑并无不当，决定驳回上诉，维持原判。
【评析】
根据《计算机软件保护条例》第三条规定“同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品”。即在技术鉴定中，既可以对软件源程序作鉴定，也可对目标程序进行鉴定。由于源程序和目标程序的性质不同，这两种鉴定的意义和效果有可能不同。在两个程序之间存在简单的复制关系时，这两个目标程序的代码才有可能完全相同;当二者中只要有一个稍作简单改动，如在显示界面上将英文大写字母改成小写字母,或者在某些非关键地方加上一些多余的空格键，或者某些图案的颜色略作变化，或者将某些语句的次序调换一下等，那么二者的目标代码就会不完全相同。如果在两个目标程序的搜索对比中，扣除错位的因素后，发现大量整片整片的代码完全相同，在排除来自公有领域和来自第三方的内容外，这可能是一个程序对另外一个程序复制或部分复制或修改后所造成的结果。
在使用了不同的编程工具或者使用了不同的编程语言后，同一源程序可能产生出不同的目标程序，这时目标程序之间是不具有可比性的。如果此时将这些不同的目标程序经过反编译之后还原为源程序，有可能反编译后的结果与原来的源程序有很大的不同。
因此，无论是源程序或是目标程序的对比,不能以程序不完全相同而简单地否定侵权事实的存在。上述目标程序整体上的不完全相同，并不能改变两程序之间存在实质相似的性质。在进行程序对比鉴定时，必须综合考虑各种因素，包括其他物证材料，分析材料间内在的因果关系，去伪存真，抓住“实质相似”的要害，作出正确的判断。
由于信息技术应用的普及和发展，涉及软件侵权纠纷案件的数量在不断上升，而且形式越发复杂。当事人要想在各种纠纷中使自己能够处于有利地位，必须注意保存好开发过程的各种原始资料，提供能够证明自己权益的证据。
首先要妥善保管好源程序，包括各种版本，最好能够有时间特征标记。对于软件开发商说，要在公司内部订立必要的规章制度，严格控制接触源程序的范围,防止不必要的扩散。此外由于电子证据具有易修改性和易消失性的特点，某些资料最好能够附加以书面材料的形式给予保存,包括源程序。
其次在源程序中，除可以采用版权的技术措施加以保护外(如使用加密技术、增加电子版权标记等)，还可以在程序内部增设电子指纹，甚至人为地制造一些“电子疤痕”，一旦源程序被他人复制或抄袭，上述这些电子证据将为开发者提供充分的力证。
再者还可以利用软件保护条例中将程序和文档均视为软件对待的规定，将某些非文字表达成份的内容，但又能够被人感知的东西，如界面的布局、图案的组合、颜色的选择等，采用将界面打印下来的方式，以文档的形式来保存。这是一种将不易用文字描述的东西，用直观的表示固定下来的方式，纳入软件保护范围的有效做法。此外对一些诸如会议记录、随手书写的技术改进方案稿、新闻发布会录像、产品广告宣传品等，均不要随意丢弃，必要时可以对一些阶段性的成果和重大事件进行公证。软件开发完成后，最好进行软件登记，一来可以宣示天下，二来也可在发生著作权纠纷时，比较轻松地证明自己的权利。
侵犯商业秘密罪属于经济犯罪作为刑事犯罪的一种特殊表现形式，广东长昊律师事务所经过多年的办理侵犯商业秘密罪的案件经验，在把握侵犯商业秘密罪构成的法定性的时候，就应当从以下两个方面来考察：首先就要弄清该行为是否触犯了某一方面的经济法规禁止性规定；其二需要进一步确认该行为是否为刑事立法所禁止。
《刑法》第219条规定的侵犯商业秘密罪的行为方式中使用了“不正当手段”一词，广东长昊律师事务所认为侵犯商业秘密罪是法定犯，不是自然犯，对违背商业道德的行为可予以民事或行政制裁而不必上升到刑事高度。另外，广东长昊律师事务所侵犯商业秘密罪辩护律师指出离职员工利用自己的记忆功能事实侵犯商业秘密罪的行为同样可以构成侵犯商业秘密罪，因为为行人的“头脑”只是商业秘密的载体而已，商业秘密仍然归权利人所有。
邱戈龙律师，著名侵犯商业秘密罪辩护律师，。专业资深，侵犯商业秘密罪经侦立案、侵犯商业秘密罪证据调查、侵犯商业秘密罪司法鉴定、侵犯商业秘密罪司法审计、商业秘密罪辩护，。十佳律师专业办理侵犯商业秘密罪辩护，拥有丰富经验的律师团——广东长昊律师事务所（唯一官网：www.supermecourt.com）侵犯商业秘密罪律师团，善于在侵犯商业秘密罪案件中中申请取保候审、不逮捕、不起诉、无罪辩护，精准突破侵犯商业秘密罪案件的每一个痛点。
被告人项军、孙晓斌均系新加坡商人投资的凌码信息技术（上海）有限公司的软件工程师。2000年4月，项军被公司派往马来西亚ARL公司进行门户网站建设。期间，ARL公司曾以高薪邀项加盟，但因故未果。因两家公司合作关系破裂，项军被本公司招回。项因其个人要求未得到满足，对公司不满，遂积极拉拢孙晓斌一起离开凌码公司，加盟ARL公司。两人商定，孙将其编制的软件源代码交给项，由项转交ARL公司并作演示，借此向对方推荐孙。同年11月初，项军前往马来西亚的ARL公司，通过新浪网的个人信箱下载了孙从国内发出的软件源代码，并将源代码安装到ARL公司服务器上进行演示。此事被凌码公司发觉后，向警方报案，遂案发。一审法院经审理后认为，被告人项军、孙晓斌违反公司有关保守商业秘密约定和要求，披露所掌握的软件源代码的商业秘密，给商业秘密权利人造成特别严重的后果，其行为已构成侵犯商业秘密罪，遂依法分别判处项军、孙晓斌有期徒刑三年六个月和有期徒刑二年六个月，并处罚金。
项、孙不服，分别提起上诉，均认为原代码不属商业秘密，且无证据证明项将原代码安装到ARL公司服务器上，两人的行为未造成凌码公司特别严重损失，故其行为不构成侵犯商业秘密罪。市检一分院出庭意见认为，且后果特别严重，两人上诉理由没有事实和法律依据，建议二审驳回两人的上诉。二审法院认为，按照有关法律规定，本案所涉软件源代码符合商业秘密的待征，应予确认；公安机关通过技侦手段获取并加以固定、封存的电子证据等足以证明项、孙实施了泄露权利人商业秘密的行为；两上诉人的行为已经侵犯了权利人的商业秘密，且造成特别严重后果。原判事实清楚、证据确实、定罪量刑并无不当，决定驳回上诉，维持原判。
【评析】
根据《计算机软件保护条例》第三条规定“同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品”。即在技术鉴定中，既可以对软件源程序作鉴定，也可对目标程序进行鉴定。由于源程序和目标程序的性质不同，这两种鉴定的意义和效果有可能不同。在两个程序之间存在简单的复制关系时，这两个目标程序的代码才有可能完全相同;当二者中只要有一个稍作简单改动，如在显示界面上将英文大写字母改成小写字母,或者在某些非关键地方加上一些多余的空格键，或者某些图案的颜色略作变化，或者将某些语句的次序调换一下等，那么二者的目标代码就会不完全相同。如果在两个目标程序的搜索对比中，扣除错位的因素后，发现大量整片整片的代码完全相同，在排除来自公有领域和来自第三方的内容外，这可能是一个程序对另外一个程序复制或部分复制或修改后所造成的结果。
在使用了不同的编程工具或者使用了不同的编程语言后，同一源程序可能产生出不同的目标程序，这时目标程序之间是不具有可比性的。如果此时将这些不同的目标程序经过反编译之后还原为源程序，有可能反编译后的结果与原来的源程序有很大的不同。
因此，无论是源程序或是目标程序的对比,不能以程序不完全相同而简单地否定侵权事实的存在。上述目标程序整体上的不完全相同，并不能改变两程序之间存在实质相似的性质。在进行程序对比鉴定时，必须综合考虑各种因素，包括其他物证材料，分析材料间内在的因果关系，去伪存真，抓住“实质相似”的要害，作出正确的判断。
由于信息技术应用的普及和发展，涉及软件侵权纠纷案件的数量在不断上升，而且形式越发复杂。当事人要想在各种纠纷中使自己能够处于有利地位，必须注意保存好开发过程的各种原始资料，提供能够证明自己权益的证据。
首先要妥善保管好源程序，包括各种版本，最好能够有时间特征标记。对于软件开发商说，要在公司内部订立必要的规章制度，严格控制接触源程序的范围,防止不必要的扩散。此外由于电子证据具有易修改性和易消失性的特点，某些资料最好能够附加以书面材料的形式给予保存,包括源程序。
其次在源程序中，除可以采用版权的技术措施加以保护外(如使用加密技术、增加电子版权标记等)，还可以在程序内部增设电子指纹，甚至人为地制造一些“电子疤痕”，一旦源程序被他人复制或抄袭，上述这些电子证据将为开发者提供充分的力证。
再者还可以利用软件保护条例中将程序和文档均视为软件对待的规定，将某些非文字表达成份的内容，但又能够被人感知的东西，如界面的布局、图案的组合、颜色的选择等，采用将界面打印下来的方式，以文档的形式来保存。这是一种将不易用文字描述的东西，用直观的表示固定下来的方式，纳入软件保护范围的有效做法。此外对一些诸如会议记录、随手书写的技术改进方案稿、新闻发布会录像、产品广告宣传品等，均不要随意丢弃，必要时可以对一些阶段性的成果和重大事件进行公证。软件开发完成后，最好进行软件登记，一来可以宣示天下，二来也可在发生著作权纠纷时，比较轻松地证明自己的权利。
侵犯商业秘密罪属于经济犯罪作为刑事犯罪的一种特殊表现形式，广东长昊律师事务所经过多年的办理侵犯商业秘密罪的案件经验，在把握侵犯商业秘密罪构成的法定性的时候，就应当从以下两个方面来考察：首先就要弄清该行为是否触犯了某一方面的经济法规禁止性规定；其二需要进一步确认该行为是否为刑事立法所禁止。
《刑法》第219条规定的侵犯商业秘密罪的行为方式中使用了“不正当手段”一词，广东长昊律师事务所认为侵犯商业秘密罪是法定犯，不是自然犯，对违背商业道德的行为可予以民事或行政制裁而不必上升到刑事高度。另外，广东长昊律师事务所侵犯商业秘密罪辩护律师指出离职员工利用自己的记忆功能事实侵犯商业秘密罪的行为同样可以构成侵犯商业秘密罪，因为为行人的“头脑”只是商业秘密的载体而已，商业秘密仍然归权利人所有。
邱戈龙律师，著名侵犯商业秘密罪辩护律师，。专业资深，侵犯商业秘密罪经侦立案、侵犯商业秘密罪证据调查、侵犯商业秘密罪司法鉴定、侵犯商业秘密罪司法审计、商业秘密罪辩护，。十佳律师专业办理侵犯商业秘密罪辩护，拥有丰富经验的律师团——广东长昊律师事务所（唯一官网：www.supermecourt.com）侵犯商业秘密罪律师团，善于在侵犯商业秘密罪案件中中申请取保候审、不逮捕、不起诉、无罪辩护，精准突破侵犯商业秘密罪案件的每一个痛点。
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