摘要: 侵犯商业秘密已成为独立的经济犯罪类型。而刑法的立法调整是预防侵犯商业秘密犯罪的根本途径。商业秘密的界定对研究侵犯商业秘密罪至关重要, 更是刑事立法调整的主 要依据。虽然世界上许多国家都采用了刑法的方法保护商业秘密, 我国刑法也在商业秘密的刑法保护上取得了一定的成就, 但是在法律适用、司法实践等方面仍然存在很大不足。从维护社会主义市场经济秩序, 保障公平竞争的角度出发, 有必要参照和借鉴国外立法的成功经验, 进一步完善我国的商业秘密刑事立法。
 
       关键词: 商业秘密;侵犯商业秘密罪;反不正当竞争法
 
       一、商业秘密的刑法立法现状
 
       1、国外发展现状
 
       世界上许多国家都采用了刑法的方法保护商业秘密。迄今为止, 世界各国关于侵犯商业秘密的刑事责任条款立法形式有两种: 一种是在《反不正当竞争法》中设立刑事规定, 如德国、瑞士等国; 另一种是在刑法中直接规定侵犯商业秘密的刑事责任问题, 如美国、法国等国。两种方式有其共同点, 都认为严重侵犯他人商业秘密的行为是一种犯罪行为, 行为人要为此承担刑事责任。我国属于后一种。
 
       2、我国发展现状
 
       在新刑法颁布以前, 我国《反不正当竞争法》 中仅对侵犯商业秘密的民事责任、行政责任问题做了规定, 但没有涉及到刑事责任问题, 致使我国在刑事立法中长期以来一直欠缺对严重侵犯商业秘密行为这种新型犯罪行为的刑事责任问题的规定。新刑法分则第三章第七节就侵犯知识产权罪专门增设了一种新型的犯罪—————侵犯知识产权犯罪, 弥补了这一缺陷。可见, 我国新刑法中有关侵犯商业秘密罪的规定全面地衔接了我国《反不正当竞争法》中有关侵犯商业秘密的不正当竞争行为的规定, 这样, 我国对于种种侵犯商业秘密的行为确定了法律责任, 确立了我国商业秘密的法律保护体系。随着实践的发展, 我国的商业秘密法律体制将会得到进一步的完善。
 
       二、侵犯商业秘密罪案件的常见行为及认定分析
 
       1、非法获取商业秘密行为
 
       刑法第 219 条中规定的“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的”。 这是一种不正当获取权利人商业秘密的行为, 其获取行为本身就是违反法律的, 而不需等到实际披露、使用之时才构成违法。
 
       2、滥用非法获取的商业秘密的行为
 
       刑法第 219 条规定的“披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密”。 因为通过不正当手段获取商业秘密并不是行为人的最终目的, 而是其进一步实施披露、使用或允许他人使用的前提条件。
 
       3、滥用合法取得的商业秘密的行为
 
       刑法第 219 条规定的“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求, 披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的”。此类行为的对象虽然也是商业秘密, 但它却可能是行为人合法获取或掌握的。不过, 由于行为人对权利人曾有明示或默示的义务, 因而负有不得披露、使用或允许他人使用的职责。
 
       4、间接侵犯商业秘密的行为
 
       刑法第 219 条第 2 款中规定的“明知或者应知前款所列行为, 获取、使用或者披露他人的商业秘密, 以侵犯商业秘密论”。刑法对第三人应尽合理注意义务的规定, 在实践中有着保护信息转让方利益的作用。即如果第三方知道或应该知道技术受让方是违约再转让, 那么, 受让方的行为亦构成侵权。追究第三人的恶意行为, 有利于规范人才的合理流动, 使后雇主承担合理注意义务, 不得以此来获取原雇主的商业秘密。
 
       三、侵犯商业秘密犯罪的刑法调整
 
       1、我国刑事立法存在的问题
 
        刑法设立侵犯商业秘密罪的目的是为了有效遏制和预防侵犯商业秘密犯罪行为不断上涨的趋势并维护权利人的合法权益, 保护社会主义公平、 有序的竞争秩序, 并最终促进社会的理性发展。然而, 我国刑事立法就侵犯商业秘密犯罪方面还存在诸多问题, 具体而言, 主要有以下几个方面:
 
       第一, 从罪名来看, 我国刑法是把侵犯商业秘密罪作为一个具体的罪名来规定的, 在此罪名之下, 将各种性质、社会危害性不同的行为、不同的主体以同一层次的危害性程度平行规定在一起, 承担同一个刑种或刑罚幅度, 显然不当。
 
       第二, 从行为来看, 以盗窃的方式获取权利人的商业秘密与以利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密, 其危害性程度显然是不一样的; 仅仅窃取而未泄露或未使用与既不法获取又泄露或使用, 其社会危害性就更加不同, 法律应据此规定轻重不同的刑罚。
 
       第三, 从行为主体而言, 具有一定业务身份或职务身份的人员比一般人负有更大更重的信赖义务, 他们无故违反信赖义务的行为除有碍企业间的公平竞争、损害权利人的利益外, 还对社会的信任原则危害颇大, 所以, 这类主体所为的侵犯行为显然比其他人更具有可惩罚性, 理应单独规定较重的刑罚。
 
       第四, 从国外的有关立法例来看, 莫不有所体现。而我国刑法竟然将其并列规定在一起, 如果仅仅因为追求法律统一, 就舍弃罪刑均衡原则于不顾, 显然有违立法本意。
 
        2、我国刑事立法完善措施
 
        综合以上我国刑事立法现状及存在的问题, 从维护社会主义市场经济秩序, 保障公平竞争的角度出发, 有必要参照和借鉴国外立法的成功经验, 进一步完善我国的商业秘密刑事立法, 具体建议及构想如下:
 
        第一, 宜将侵犯商业秘密罪确定为一个类罪名, 在此类罪名之下, 根据各侵犯行为的性质具体设定为不同的个罪名。从此类犯罪行为的表现来看, 主要是窃取、泄露、侵占或以其他不正当手段的获取等行为, 因此, 刑法在侵犯商业秘密罪之下, 可设立窃取商业秘密罪、泄露商业秘密罪、侵占 ( 关于“侵占”行为, 加拿大刑法增加的条款草案中规定如下:“任何人欺诈性地和没有合法理由而获得、披露或使用他人商业秘密, 未经他人同意而企图剥夺他人对商业秘密的控制或与商业秘密有关的经济优势, 属于故意犯罪⋯⋯”。参考该条规定, 侵占可以界定为以欺诈、虚构或其他不合法手段对他人商业秘密的非法使用、变卖等行为。) 商业秘密罪和以其他不正当手段获取 ( 关于“不正当手段” , 美国统一商业秘密法中规定:“不正当手段”是指盗窃、贿赂、违反保密义务或引诱他人违反保密义务以及用电子或其他手段从事间谍活动。就我国刑法来看, 以“其他不正当手段获取”则是指以盗窃、侵占手段以外的方式而获取。) 商业秘密罪等四个罪名, 并规定相应幅度的法定刑。 这样更利于司法操作, 有利于彻底贯彻罪刑均衡原则。
 
       第二, 宜明确该类犯罪的主体。从犯罪主体来看, 主要是公司的雇员、具有一定业务身份的人员、具有一定职务身份的人员、其他知悉他人商业秘密的人员。主体的身份不同, 其实施侵犯行为的社会危害程度也不同, 在处刑上应有所不同。 对此, 法律应采取明示的立法方式, 以切实达到规制公民行为的目的。
 
       第三, 关于法定刑。行为性质不同、主体身份不同, 所承担的刑事责任也不相同。比如, 向外国的企业或组织泄露商业秘密的行为显然要比其他的泄露行为社会危害更大, 所以对此行为要体现严惩的原则; 具有一定业务或职务身份的人实施的此类行为同样也比一般人所实施的类似行为社会危害更大, 因此, 具有特定身份的人员应承担比一般人更重的刑事责任。对此, 可以根据具体行为的危害性或程度上的差别适当确定各具体犯罪的法定刑。
 
       第四, 宜将“重大损失”及“特别严重后果”明确化, 明确规定罚金刑的幅度、 “重大损失”和“特别严重后果”的认定标准。此种明确, 以立法机关来进行为宜, 以便于法律适用的统一, 更好地保障被告人的合法权益。
 
        第五, 在起诉方式上, 宜取“告诉乃论”的方式, 理由如前所述。
 
        第六, 宜对“商业秘密”与“国家秘密”的界限作出界定, 或者明确一行为在竞合情况下的法律适用原则。
 
       第七, 在立法模式上, 我国是大陆法系国家, 不宜采用商业秘密单行立法的形式, 应在现有的立法模式的基础上, 对《反不正当竞争法》和相关配套法律的内容加以补充、完善。
 
       第八, 在侵犯商业秘密的定罪标准上, 应该更加明确。一般来说, 计算权利人遭受的损失应综合考虑多方面的因素: 包括商业秘密的研制开发成本, 商业秘密的使用、转让情况和继续使用的经济价值, 商业秘密的成熟程度, 行为人对商业秘密的窃取程度、披露范围或使用情况及取得的利益或竞争优势情况, 受害人的营业额的实际减少量及其与商业秘密侵权行为之间的因果关系, 受害人制止商业秘密侵害所支付的合理费用等因素予以认定。
 
       第九, 增强刑事立法中关于网络环境下侵犯商业秘密罪的认定问题。例如, 科学地制定企业信息资源管理与保护条例, 对电子文件或电子档案在计算机中使用时应加强对存取介质的管理; 建立通过网络向外传播或公开信息的管理制度。
 
       第十, 增加刑事立法中关于我国加入 WTO 以来对侵犯商业秘密罪的适合条款。
 
       综上所述, 虽然刑事立法追求稳定性, 但还是应该尽量做到疏密有致, 以遏制司法擅断, 更有效地保护公民的自由与权益。当然, 理论上理想的体制未必能在实践中产生理想的效果, 但如果体制上就没有合理性可言, 实践中又如何能够追求理想的效果呢? 商业秘密的刑事立法也是如此。 侵犯商业秘密犯罪的刑法调整, 是对刑事立法体制上对商业秘密的概念及特征进行的界定, 使其具有法律依据, 以便更好的完善商业秘密刑法保护体系, 从而推进社会主义市场经济体制的法制进程。
 


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