来源：长昊商业秘密律师（侵犯商业秘密/侵犯商业秘密罪/商业秘密保护/商业秘密诉讼律师）
 
一、创意产业知识产权保护中存在的问题
 
(一)创意本身得不到知识产权法律的保护,导致创意抄袭现象严重
创意产业链是以创意为龙头,以内容为核心,驱动产品的制造,创新产品的营销,并通过后续衍生产品的开发,形成上下联动、左右衔接、一次投入、多次产出的链条。在这个链条中,创意是核心价值,产业链是通过创意的“价值扩散”来实现的。而现行知识产权法律却无法对创意本身进行保护,从而导致创意抄袭现象严重。
 
1. 创意本身得不到知识产权法律的保护
在建立版权制度的国家,通常强调“版权只保护创意的表达,而不保护创意本身”,这就是所谓的“创意/表达两分法原则”。根据创意/表达两分法原则,版权法保护创意的表达而不保护创意本身。伯尔尼公约是最重要的版权保护国际公约。世界知识产权组织在用以解说该公约的《伯尔尼公约指南》第213条指出:“一个基本要点在于,创意本身不受版权保护。要寻求这种保护必须去找专利法而不是版权法。……”1994年《与贸易有关的知识产权协议》第9条第2款和1996年《世界知识产权组织版权条约》第2条指出“版权保护应延及表达,而不延及创意、过程、操作方法或数学概念本身。”我国《著作权法实施条例》第2条规定:“著作权法所称作品,是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”根据我国《专利法》第25条规定,智力活动的方法和规则,不能被授予专利权。而创意属于智力活动的方法和规则。因此也得不到专利法的保护。
 
2. 创意抄袭比比皆是
正因为在我国现行的法律框架下,创意在三大传统知识产权法律上的保护还存在着很大的障碍,才导致在涉及广告、设计、音乐、电视广播等创意产业的各个领域中,抄袭克隆现象都非常严重。
创意是创意产业价值链的最头端,是创意产品得以产生的首要环节。由于抄袭和克隆现象得不到法律的有效规制,大大地挫伤了创意人员的积极性,从而严重阻碍了创意产业的发展。
 
(二)创意产品的法律保护体系
不健全,实际操作性不强创意产品开发阶段,也就是技术创新理论向实践转化的重要阶段。发达国家对于创意产业的知识产权法律制度已经形成了一个较为完善的体系,而我国对于创意成果的法律保护仍然存在真空地带,特别是广告、建筑、时尚设计等行业由于设计作品同质性强,对剽窃、抄袭较难定义,相关法律法规在专利权、版权保护的内容与范围,以及如何界定侵权等方面还留有空白。目前,虽然对于创意产业不同行业及不同类型的创意作品或产品都有相应的法律法规(如著作权法、专利法、计算机软件保护条例等)予以基本保护,但由于法律体系的不健全,在解决各类侵权案件中的实际作用和完备性仍有待提高。这在我国现行计算机软件保护条例及著作权法相关内容中显得尤为突出。如现行计算机软件保护条例中,就软件设计过程中经常使用、且纠纷日益增多的“数据库”的定义,以及如何判断作者是否在制作数据库时对数据库内容的选择和编排付出了“创造性劳动”,并是否以此作为著作权保护的基本依据,都没有明确说明。
 
(三)知识产权价值评估体系与商务平台不完善,影响创意产品的价值运用
创意产品开发后,创意产业知识产权的占有和使用,能够给权利人带来预期的超额收益,对知识产权的处置,比如知识产权转让、知识产权出资入股或是知识产权质押融资等都可以为权利人获得一定的经济利益。然而,不管采取哪种方式来实现价值,都需要对知识产权进行价值评估,建立完善的商务交易平台。经过十多年发展,知识产权交易、许可转让、合资入股等大量的案例,使人们越来越认可知识产权价值,银行接受知识产权作为质押物逐渐具备了理论基础和实践基础。但是我国的评估等中介服务仍然滞后,知识产权评估等中介组织的水平和数量已经成为制约知识产权评估业务快速拓展的瓶颈,目前只有少数省份正式建立有知识产权交易的商务平台,上海的知识产权交易中心也才于2009年10月11日正式揭牌,商务平台的不完善严重制约了知识产权的流转,减缓了创意企业发展的步伐。
 
(四)创意企业知识产权保护意识薄弱,导致侵权或被侵权行为频发
企业既要时刻监控与预防知识产权被他人侵害,也要防止在无意中卷入侵犯他人知识产权的纠纷。然而目前创意企业在其创意的素材索取和作品创作、传播过程中还不能全面考虑到尊重和保护相关方的知识产权问题。“剽窃、抄袭”“擅自复制”“擅自使用”及“盗版与非法下载”等著作权侵权是创意企业主要的被侵权形式,尤其在时尚设计、建筑设计、音乐、出版、计算机软件等行业。此外由于创意企业行业特征不同,其遭受知识产权侵权形式有所差异。
 
二、创意产业知识产权保护中存在问题的对策研究
 
(一)创意本身应纳入版权法的保护
 
1.创意纳入版权法保护的必要性和可能性
在要求对创意进行保护的诉求后面,我们看到的是创意产业的蓬勃生命力和飞速发展的态势。约翰·霍金斯在《创意经济》一书中明确指出,全世界创意经济每天创造220亿美元,并以5%的速度递增,创意经济渐成浪潮。在一些创意产业发达的国家,其增长速度更快,如美国达到14%,英国达到12%(创意产业就已经成为英国的第二大产业,占GDP的719%,仅次于金融服务业)。在我国,创意产业虽然与发达国家的发展相比,仍相距甚远,但创意产业正在成为一新兴的热门行业,目前制约我国创意产业发展的,除了人才的匮乏外,其最主要的症结还在于制度的设计。
 
知识产权的客体是智力成果,创意作为创意人智慧的结果,不仅具有文化意义,同时,运用于实践,还会产生巨大的经济利益,应当归入知识产权客体的范畴。尽管人们想尽办法去划清思想与表达之间的界线,然而人们不得不承认这种难度是何其巨大,自从这一原则确立以来,对其的争议也未停止过,不同的学者对其也有不同的解读,而且一个不得不面对的现实问题是,对于思想与表达形式之间是不可能清楚地划出分隔线。实际上,现代著作权法已经保护了部分思想,日本学者中山信弘指出:如果说著作权不保护思想而保护思想的表现,那么在作品改编中,实际上却保护了一部分思想。因此,从历史的背景下来理解,著作权法中的思想表达两分法原则不是一个限制性的,而是一个扩张性的。知识产权的客体是不断在扩张的,创意产业的兴盛,呼唤的是法律对创意进行有利的保护。立法者不是只在表述法律,他们是在从实践经验和习惯中提炼出具备合理性的制度,是在创造制度。法律不仅仅是理性选择的产物,它更大层面上是社会需求的产物。
 
1. 创意纳入版权法保护的制度构建
由于现代创意经济在世界各国兴起的时间不长,各国关于创意的激励与保护理论尚未展开充分的研究,有关创意的版权保护制度根本缺位。从有效保护创意,促进创意经济快速发展的视角来看,亟须从以下两个方面来创新我国保护创意的版权保护制度安排:一是修改《著作权法》,将创意纳入版权保护的范畴。变革简单套用版权不保护思想、只保护表达的传统的思想/表达二分法原则。迄今为止,我国法学界和司法界一直在沿用传统的版权立法理论和版权司法实践去认定和处理有关创意的版权纠纷问题,将创意彻底排除在版权保护之外,客观上已经构成了对创意经济和创意人权益的极大伤害。二是调整版权立法,独立创设有别于传统著作权的创意权,为创意保护寻找新的保护机制。应根据高于作品独创性、低于专利创造性的原则,在作品独创性的基础上为创意规定新的“创造性”要求,并由创意人负担新颖性及创造性的具体证明,同时授予创意人创意专有使用权,保护创意的商业性开发、转让和利用。
 
(二)完善创意产品的法律体系
知识产权制度是一个技术、经济与法律相结合的产物,完善创意产品的法律体系应当在系统研究创意产业发展规律的基础上,围绕创意产业链的各个环节,研究与知识产权相关的法律法规、政策体系和市场环境,系统归纳提出创造、保护和利用知识产权的法律法规和政策体系。知识产权保护的制度建设要宏观与微观相结合,既要从国家整体的角度研究与知识产权制度有关的政策体系,又要从具体问题着手。我国已经制定了著作权法、专利法、商标法,但缺乏针对创意产业的专门法,为创意产业的知识产权保护留下了一些真空地带。应针对所出现的法律真空地带以及出版、影视、电子游戏、动漫等行业的不同产业特性,进一步修订完善现有的知识产权法律法规,特别要注意的是在立法上要具有可操作性,也不排除在必要的时候针对创意产业的特性予以单独的立法。以激励创意产业的自主创新,引导创意企业的快速健康发展。
 
(三)完善知识产权中介服务体系
以上海为例,其创意产业60%至70%的产业内容需要通过商务平台来传播和实现市场价值,而由权威评估机构和专业交易平台提供信息与代理服务,将有利于知识产权交易的高效运作和降低成本,并促进整个社会享有技术进步和创意成果的外部效应。更为重要的是,建立知识产权评估体系的作用和意义还在于其本身也是对创作者的一种直接的知识产权保护⑧。根据我国《专利法》的相应规定,被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定。可见,当遭受侵权或权利人对专利许可或转让价值没有明确概念时,该知识产权评估体系便能起到权威的价值评估作用,因此,知识产权中介服务体系的进一步提高对于创意产业的发展起着举足重的作用,特别是知识产权价值评估体系与商务平台的进一步完善。
 
(四)提高创意企业法律意识
法律体系可以随着行业的不断发展逐渐得到完善,而创意企业自身的意识观念才是解决知识产权保护问题的关键。创意企业想要在激烈的市场竞争中获得成功,不断创造与拥有更多的创意成果固然是重要因素,但在知识产权越来越称为竞争工具的今天,创意企业在自我保护意识方面不仅要利用法律工具有效维护自身权益,还需要学会避免在暗礁潜伏的市场竞争中卷入知识产权纠纷。
 
1. 健全创意企业知识产权管理的组织体系,完善知识产权管理机构和制度
发达国家创意企业内部都有专门负责知识产权工作的管理机构,配备有专业人才;我国创意企业知识产权管理机构的设立应与国情、企业的实际相结合,可设立直属于企业最高管理者或企业研发部门或企业法律部门的知识产权管理部门,或只确定专职或兼职人员负责知识产权管理。其中有条件的中型企业可配备专职知识产权工作人员,建立专门机构,其他一些不具备条件的中小企业可从社会中介机构中聘请知识产权顾问,帮助企业开展知识产权工作,但企业内部依据工作需要也应明确承担知识产权工作的机构及专职或兼职人员,由该机构或人员负责与知识产权顾问的联络及协助知识产企业内部要结合自身实际情况,制定有关企业知识产权工作的各项规章制度,以使知识产权管理保护工作有章可循,使得创意作品的创作者在创意作品素材索取和产品传播过程中,具备知识产权自我保护和尊重他人知识产权的意识。
 
2. 增强创意企业知识产权意识,提高运用知识产权的能力
知识产权的价值既包括其基本价值,也包括其运用价值。例如一项基于创意的专利技术,首先,要明确约定这一专利申请权或专利权的主体,做好权利归属的约定工作。其次,要明确这一专利的运用价值,比如实施后所能带来的潜在价值或许可给第三方所能带来的隐含价值。再次,要加强企业知识产权管理,促进知识产权的保护、合理利用和扩散。积极应对处理企业有关知识产权方面法律纠纷或争端,将平时在有关知识产权研发、投入、实施情况等方面的原始记录和基础数据用制度的形式要求相关人员予以记录和保存,以备作为主张权利或应诉时的证据材料。


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