来源：长昊商业秘密律师（侵犯商业秘密/侵犯商业秘密罪/商业秘密保护/商业秘密诉讼律师）
 
一、商业秘密的法律界定
 
（一）商业秘密的法律概念
 
商业秘密作为一种商业资源，是一个企业核心竞争力的重要体现，各国都通过法律的形式对商业秘密进行了保护，但是各国之间对于商业秘密的法律概念的表述也有所不同，具体有以下几种。
 
（1）列举式。列举式是早期英美法系国家普遍采用的立法模式。在美国的首个有关商业秘密保护的法律性文献——《侵权行为法第一次重述》（美国法学会侵权行为法委员会
1939年编制）中关于商业秘密的界定是：“任何应用于某人营业上的配方、样式、方法或信息的编辑，且这些秘密使其获得比不知道或不使用该秘密的竞争者有利的机会”。
 
（2）概括式。概括式是大陆法系国家的立法模式。在1990年日本进行修订的《不正当竞争防止法》中，对商业秘密的保护进行了专门规定，他的第一条第一款第三项规定，商业秘密是指作为商业秘密进行管理尚未公知的生产方法、销售方法，及其他对经营活动有用的技术上的或经营上的情报。
 
（3）混合式。由于《侵权行为法第一次重述》中繁杂的表述给司法实践带来的不便，第二个美国商业秘密保护法律文献在1979年由美国律师协会推出，其中规定“商业秘密意为特定信息，包括配方、样式、编辑产品、程序、设计、方法、技术或工艺……”。
 
（二）商业秘密的构成要件
 
根据我国《反不正当竞争法》第10条第3款之规定，商业秘密的构成要件有秘密性、价值性及所派生的独特性。我国商业秘密的构成要件为三要件说，即不为公众所知悉；能够给权利人带来经济利益，即经济上的实用性；权利人对该资讯采取了保密措施。
 
（1）不为公众所知悉。根据现代汉语语义，秘密的有以下几个含义：指有所隐蔽，不为人知；隐蔽不为人知的事情或事物；佛教指隐密深奥之法。隐蔽；不让人知道的。亦指隐蔽不让人知道的事情。所以商业秘密的前提也就是不为公众知悉，也就是他的不为人知性。所谓的不为公众所知悉，简单而言就是这类商业信息只有企业内部特定的人所知道，并未向社会公开。这是商业秘密能够成立的前提条件和外部特征。
 
（2）能够给权利人带来经济利益。逐利益是商业的本质性特征，只有在商业上有利益的存在，商业秘密才具有保护的可能性。对于一些企业而言，其生存发展的核心就是其拥有的一个或者几个商业核心秘密。比如可口可乐公司，其拥有的唯一一个核心的商业秘密就是可乐的配方，依靠这个配方，可口可乐可以畅销全球几十年，为企业带来无限的利润。
 
（3）权利人对该资讯采取了保密措施。权利人对该资讯采取了保密措施，就是说商业秘密的持有者对秘密采取了措施进行保护以免其被外人所知悉。这是对商业秘密不为人知悉的进一步规制，如果一项技术能为企业带来无尽的利润，企业却不加以保护，那么，还能是秘密么？法律不保护躺在权利上睡觉的人。
 
（三）商业秘密权的权属性质
 
商业秘密的法律性质又称商业秘密的权属性质，因为只有明确了其属性，才能准确适用对其包保护的措施。民法上的权利属性有物权和债权等，而对于商业秘密的权属有以下几种理论。
 
（1）债权说。观点认为商业秘密是一种债权，当时人对于商业秘密之间存在一种债权而产生的权利义务关系，在围绕商业秘密所形成的合意中，如果负有保密义务的人违反保密义务，就构成了先合同义务的违反或者构成违约，应当就此对商业秘密所有人承担法律责任。这也是商业秘密法律保护比较早的理论学说。
 
（2）无形财产说。在英美法系国家认为商业秘密作为一种无形财产，具有所有权的一些属性。它可以依法进行所有权的转移。这实际上是在司法实践中承认商业秘密是一种财产权。不过也同时认为商业秘密并不是一种完全的所有权，它不同于有形财产，因为权利人不享有绝对排他性的权利，同时他只能以保密的方式来维持其所有权。
 
（4）财产说。财产说理论是当前美国保护商业秘密实践的主导理论之一。这一观点在承认商业秘密是一种无形财产的基础上，把商业秘密视为有形财产对待，认为商业秘密是人类智力劳动成果，具有明显的财产性质，认为其与有形财产一样具有价值和意义。
 
二、我国商业秘密立法中的问题及建议
 
（一）我国商业秘密立法中的问题
 
（1）商业秘密法律属性和法律地位尚待明确。新修订的《刑法》虽然直接将商业秘密罪纳入到了侵犯知识产权罪之中，但是《刑法》作为兜底条款，加之刑法的谦抑性，导致刑法适用的情况较少，但是我国保护商业秘密的专门法律和主要法律，也没有明确提出“商业秘密权”。
 
（2）我国对商业秘密保护的法律规定操作性不强。我国现行立法中有关商业秘密保护的法律规定分散在其众多的单行法律、法规之中，而且多为单一的个别的条款，并没有细节的规定。还有的就是只有简单的原则性规定，而没有其他的具体规定，操作性不强。
 
（3）欠专门的立法。对商业秘密我国并没有专门性立法，这就使得商业秘密的保护不能有效进行。一方面没有专门立法，就无法使社会普遍重视商业秘密的保护，另一方面没有专门立法使得司法操作中困难重重。
 
（二）完善商业秘密保护立法的建议
 
（1）制定商业秘密保护单行法。对商业秘密我国并没有专门性立法，这就使得商业秘密的保护不能有效进行。制定一部效力较高的《商业秘密保护法》单行法，以改变我国当前对商业秘密保护法律体系的零散、不完整状态。是十分有必要的。
 
（2）扩大商业秘密的概念和侵权责任主体。根据现行的《反不正当竞争法》，商业秘密仅限于技术资讯和经营资讯这两类。这种狭窄的定义与人们当时的认识水平有关，但是随着社会发展和改革开放的继续深入，有必要根据社会的现实需要扩大商业秘密的概念和侵权责任主体。
 
（3）完善有关侵犯商业秘密行为的规定。侵犯商业秘密的主体具有广泛性。他包括所有有可能获取商业秘密的人。因此《商业秘密法》调整的主体具有广泛性，可以界定为“公民、法人和其他组织”。其主观要件，既包括故意，也应包括过失，即适用过错责任原则。

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