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侵犯著作权“用户生成内容”之版权保护【侵犯著作权罪律师】
时间:2022-10-12 12:09 作者:邱戈龙 黄雪芬
来源：长昊商业秘密律师（侵犯著作权/侵犯著作权罪/著作权保护/软件著作权罪诉讼律师）
【摘要】“用户生成内容”因涉及未经许可大量使用受版权法保护的作品而引起学界和实务界广泛关注。从逻辑自洽来讲，“用户生成内容”概念界定、独创性标准以及版权归属等问题是解决“用户生成内容”版权问题的前提与基础。传统版权许可制度在以社会公众为作品使用主体的“用户生成内容”的适用上陷入困境。“用户生成内容”作为社会公众参与文化的方式具有主动性，不能完全依赖于抗辩性的合理使用制度解决作品事先许可的需求。版权法应当保证版权人退出使用的选择，同时增设能区分对待“用户生成内容”中业余者与专业者差异的法定许可制度内容，实现版权人与作品使用者之间的利益平衡，促进文化繁荣发展。
【关键词】版权、用户生成内容、合理使用
“用户生成内容”（User-Generated-Content，以下简称UGC）是近几年版权法学界较为关注的话题。之所以成为热门话题，是因为“用户创作内容”依托于新型技术而不断影响作品的使用与传播，进而引发版权法领域的诸多问题——这与始终绕不开的“技术发展与版权演进紧密相关”的规律相一致，并且“用户生成内容”已经成为人们交流思想、塑造文化、社会生活的主要方式，它使人们置身于“全民参与文化”的创作浪潮之中。从现有“用户生成内容”的学术文献来看，绝大多数研究聚焦于“用户生成内容”的性质、合法性分析、理论基础f以及围绕合理使用为中心的对策等问题，但对“用户生成内容”的内涵与版权归属，以及如何促进而不是规制“用户生成内容”等问题少有涉及。鉴于概念界定是分析合法性、侵权判断和合理使用等重要问题的前提与基础，同时为避免出现大多数现有研究跳过“用户生成内容”是否为作品这一基础问题，直接默认“用户生成内容”属于版权法上的创作的做法，无法实现逻辑自洽。本文从“用户生成内容”的概念界定入手，分析并非所有“用户生成内容”都属于版权法意义上的创作行为，进而展开版权法该如何保护并调整“用户生成内容”这一社会现象。
一、“用户生成内容”法律概念之界定
在立法上，各国版权法对UGC这一现象并未予以明确界定。在学理上，UGC概念界定方式有两种：
第一，直接下定义式，认为UGC主要指互联网用户在线创作、传播作品的行为，或者，指由非专业从事作品创作的用户生成、以网络为主要传播媒介的作品。
第二，列举式定义则通常以UGC中最主要的重混（Remix）为例来阐述UGC。所谓重混乃指对已有的文字、音乐、美术等作品进行摘录、合成而创作出新作品的行为。同样，尽管劳伦斯莱斯格（LawrenceLessig）教授在其书中并没有界定重混，但其认为重混创作属于版权法上的转换性行为。那么，UGC究竟是版权法上的作品，还是创作作品的行为，亦或两者都不是呢？本文认为，两种界定方式并没有完全反映UGC的全部内容，应当从UGC内部构造角度，逐一分析UGC的构成，进而得出UGC的整体含义。
在词组上，UGC是由user、generated与content构成。首先，本文认为在UGC语境下的user具有两层含义。
其一，是指利用数字与互联网技术并具有一定程度网上成瘾性的用户；
其二，是指不以此为职业谋生的业余者。有学者认为，将UGC中的user定性为业余者并不准确。人们习惯性地采用主体对比法，将UGC的参与者与专业制作流媒体的商业媒体或机构相比较，认为UGC中user在制作水平上应被定性为专业者的反面。但是实际上，UGC参与者与专业制作者之间并无明显界限，应当以“正式与非正式因素”标准（formalandinformalelements）来区分UGC中参与者身份性质。本文认为，UGC中user的界定应以是否以此为谋生手段为标准更为妥当。从媒体传播学的角度，“业余”与否的标准在于作品分享是否限于周围朋友和熟人的范畴，但是在UGC盛行的环境下，“业余”的典型标签却已消失，这些作品不再只是家庭范围内的消遣，他们的目标对象已变成熟人圈以外的人群——社会公众。更重要的是，UGC的参与者并不靠以小成本甚至零成本制作出商业品质或接近商业品质的内容来谋生、营利。因此，在这一点上，他们仍是业余的。UGC平台为业余者提供了一个创新的场所，他们可以借此试水创作属于他们的想法或者能够完全表达出个人情感的内容，而传统媒体的素材，包括已发表的音乐作品、电影作品和美术作品等，都成为他们灵感的来源。在这样的环境中，UGC的内容已经不再被认为只是简单地从传统媒体衍生出来的产物，而是必须把它本身当作公开的、免费分享的结果并且能够被公众进行加工的对象。因此，UGC中的user乃是指借助互联网与数字技术参与网络活动且不以所制作内容为生的用户。
其次，UGC语境下generated包含版权法意义上的创造行为与非创造行为。比如用户在生成内容时摘录了他人的作品，如果摘录的数量在他所生成的内容中所占的比重小，而且不涉及所引作品最核心部分，那么该生成行为极有可能属于合理使用范畴的创作行为。但是，如果将他人的作品予以大量摘抄，那么该行为可能不属于合理使用，而是一种复制行为。因此，将generated翻译成“创造”使之与created相对应并不妥当，缩小了generated的范围，尽管有些情形下generated的最终内容属于版权法所调整的创造性作品。本文认为将generated的翻译为“生成”，除了体现具有版权法意义上的创造行为之外，还具有非创造行为与行为结果等含义。从生成行为本身而言，它不同于简单的上传或下载、也不同于一板一眼的复制行为，它是混合着复制、上传、下载以及创造等多种行为动作；从行为结果而言，它所强调的内容也正好体现在content上。尽管content经常与版权法语境下“作品”一词混用，但是content不同于“创造性作品或内容”（creativecontent）。如果将content等同于创造性作品，意味着用户生成的content都属于版权法上的作品，且满足独创性的要求。但这与实际情况不符，因为用户生成的结果既可以是创造性的（creative）也可以是非作品（notcopyrightable），比如网络用户只是简单地将两首歌曲剪切混在一起，没有任何编排上的选择，由此生产的内容并不具有创造性。因此，将content翻译成内容而不是作品或者具有创造性的内容。综上所述，UGC应翻译为“用户生成内容”更为合适，它是指网络用户在网络平台上通过创造性或非创造性的行为生成相应的内容。
广东长昊律师事务所案例遍布大江南北，曾代理/辩护：深圳市YD精密机械有限公司和深圳市YD实业有限公司商业秘密被侵犯刑事制裁、民事追偿维权案；深圳市公安局南山区分局指控深圳KL科技有限公司李姓高管侵犯商业秘密罪缓刑案；东莞市ZJ电子有限公司侵害商业秘密赔偿减半案；深圳市公安局南山分局指控深圳市HEX智能技术有限公司张姓高管侵犯商业秘密罪缓刑案；TCL集团股份有限公司前高管侵犯商业秘密罪立案成功；深圳市公安局南山分局指控深圳市FG网络科技有限公司高管侵犯商业秘密罪全案无罪不起诉案；深圳市公安局龙岗区分局指控深圳市CYL电子科技有限公司负责人龙姓侵犯著作权罪无罪不起诉案；深圳市XH系统技术有限公司著作权被侵犯刑事维权案；深圳MR生物医疗电子股份有限公司被侵犯商业秘密罪刑事立案成功；东莞市第三区人民检察院指控东莞市XL实业有限公司技术总裁赖姓侵犯商业秘密罪一审无罪、检察院抗诉二审裁定发回重审，发回重审一审、二审均无罪案；厦门首例厦门QY有限公司商业秘密被侵犯刑事立案成功；哈尔滨市公安局指控GL工业自动化（上海）有限公司三位高管侵犯商业秘密罪无罪不起诉案；苏州市公安局工业园区分局指控浙江YB科技有限公司11位技术工程师侵犯著作权罪全无罪案；2018年全国五十大知识产权案例之一：深圳市公安局指控前华为总裁陈姓侵犯商业秘密罪缓刑案；上海AW科技股份有限公司商业秘密被侵犯刑事立案成功；湖北襄阳市首例襄阳市公安局指控江苏XL机电科技有限公司股东谢姓、周姓侵犯商业秘密罪缓刑案；深圳市HY通信技术有限公司诉郑姓员工违反竞业限制协议劳动仲裁驳回案；深圳市公安局龙岗区分局指控深圳市TD机械有限公司的法定代表人韦姓侵犯著作权罪刑事二审减刑改判、民事赔偿减少案；深圳市公安局指控深圳GX动力科技有限公司5位高管侵犯商业秘密罪四人无罪一人缓刑案；深圳市公安局指控深圳ZWX科技发展有限公司5位高管侵犯商业秘密罪全无罪不起诉案；深圳市YY五金制品有限公司客户名单商业秘密被侵害维权案；苏州市工业园区人民检察院指控冯姓侵犯著作权罪有罪免于刑事处罚案；上海市公安局嘉定分局指控肖姓侵犯商业秘密罪无罪不诉案；杭州NT生物科技有限公司侵害商业秘密驳回案；深圳WFT科技有限公司自诉指控林姓、尹姓侵犯商业秘密罪无罪驳回起诉案；山东枣庄HH光电集团有限公司商业秘密被侵犯刑事受理案；江苏常州市公安局直属分局指控姜姓、薛姓侵犯商业秘密罪刑事无罪不起诉，民事驳回起诉案；武汉市公安局武汉东湖新技术开发区分局指控前华为软件工程师非法获取计算机信息系统数据罪无罪不起诉案。
长昊律师事务所
THE ONE PERFECT
商业秘密 | 软件著作权
SINCE 1995
www.itscourt.com 13808805110 15800707700
创立于1995年的长昊律师事务所，扎根深圳辐射全国，在商业秘密和软件著作权两大核心方向，是专业致力于知识产权方面的律师事务所。长昊律师事务所坚持创新、开放合作、与时俱进，为众多科学技术领域的商业秘密、软件著作权类案件提供侵权维权、辩护、司法鉴定、司法审计、调查取证等高品质专项法律服务。
长昊律师事务所拥有近三十年专注商业秘密和软件著作权类案件经验的核心团队，自律师事务所成立以来，获得多项行业殊荣，2018年代表中华律师协会由法律出版社出版著作《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，长昊律师事务所及长昊律师在商业秘密和软件著作权领域取得的成绩成为办理知识产权领域的优秀律师事务所之一。
面向未来，长昊律师事务所将继往开来，砥砺前行，持续在尖端知识产权方面不断超越，努力奋进的执业要求，长昊律师将共同努力把长昊所打造成为知识产权品牌专业所。
【摘要】“用户生成内容”因涉及未经许可大量使用受版权法保护的作品而引起学界和实务界广泛关注。从逻辑自洽来讲，“用户生成内容”概念界定、独创性标准以及版权归属等问题是解决“用户生成内容”版权问题的前提与基础。传统版权许可制度在以社会公众为作品使用主体的“用户生成内容”的适用上陷入困境。“用户生成内容”作为社会公众参与文化的方式具有主动性，不能完全依赖于抗辩性的合理使用制度解决作品事先许可的需求。版权法应当保证版权人退出使用的选择，同时增设能区分对待“用户生成内容”中业余者与专业者差异的法定许可制度内容，实现版权人与作品使用者之间的利益平衡，促进文化繁荣发展。
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一、“用户生成内容”法律概念之界定
在立法上，各国版权法对UGC这一现象并未予以明确界定。在学理上，UGC概念界定方式有两种：
第一，直接下定义式，认为UGC主要指互联网用户在线创作、传播作品的行为，或者，指由非专业从事作品创作的用户生成、以网络为主要传播媒介的作品。
第二，列举式定义则通常以UGC中最主要的重混（Remix）为例来阐述UGC。所谓重混乃指对已有的文字、音乐、美术等作品进行摘录、合成而创作出新作品的行为。同样，尽管劳伦斯莱斯格（LawrenceLessig）教授在其书中并没有界定重混，但其认为重混创作属于版权法上的转换性行为。那么，UGC究竟是版权法上的作品，还是创作作品的行为，亦或两者都不是呢？本文认为，两种界定方式并没有完全反映UGC的全部内容，应当从UGC内部构造角度，逐一分析UGC的构成，进而得出UGC的整体含义。
在词组上，UGC是由user、generated与content构成。首先，本文认为在UGC语境下的user具有两层含义。
其一，是指利用数字与互联网技术并具有一定程度网上成瘾性的用户；
其二，是指不以此为职业谋生的业余者。有学者认为，将UGC中的user定性为业余者并不准确。人们习惯性地采用主体对比法，将UGC的参与者与专业制作流媒体的商业媒体或机构相比较，认为UGC中user在制作水平上应被定性为专业者的反面。但是实际上，UGC参与者与专业制作者之间并无明显界限，应当以“正式与非正式因素”标准（formalandinformalelements）来区分UGC中参与者身份性质。本文认为，UGC中user的界定应以是否以此为谋生手段为标准更为妥当。从媒体传播学的角度，“业余”与否的标准在于作品分享是否限于周围朋友和熟人的范畴，但是在UGC盛行的环境下，“业余”的典型标签却已消失，这些作品不再只是家庭范围内的消遣，他们的目标对象已变成熟人圈以外的人群——社会公众。更重要的是，UGC的参与者并不靠以小成本甚至零成本制作出商业品质或接近商业品质的内容来谋生、营利。因此，在这一点上，他们仍是业余的。UGC平台为业余者提供了一个创新的场所，他们可以借此试水创作属于他们的想法或者能够完全表达出个人情感的内容，而传统媒体的素材，包括已发表的音乐作品、电影作品和美术作品等，都成为他们灵感的来源。在这样的环境中，UGC的内容已经不再被认为只是简单地从传统媒体衍生出来的产物，而是必须把它本身当作公开的、免费分享的结果并且能够被公众进行加工的对象。因此，UGC中的user乃是指借助互联网与数字技术参与网络活动且不以所制作内容为生的用户。
其次，UGC语境下generated包含版权法意义上的创造行为与非创造行为。比如用户在生成内容时摘录了他人的作品，如果摘录的数量在他所生成的内容中所占的比重小，而且不涉及所引作品最核心部分，那么该生成行为极有可能属于合理使用范畴的创作行为。但是，如果将他人的作品予以大量摘抄，那么该行为可能不属于合理使用，而是一种复制行为。因此，将generated翻译成“创造”使之与created相对应并不妥当，缩小了generated的范围，尽管有些情形下generated的最终内容属于版权法所调整的创造性作品。本文认为将generated的翻译为“生成”，除了体现具有版权法意义上的创造行为之外，还具有非创造行为与行为结果等含义。从生成行为本身而言，它不同于简单的上传或下载、也不同于一板一眼的复制行为，它是混合着复制、上传、下载以及创造等多种行为动作；从行为结果而言，它所强调的内容也正好体现在content上。尽管content经常与版权法语境下“作品”一词混用，但是content不同于“创造性作品或内容”（creativecontent）。如果将content等同于创造性作品，意味着用户生成的content都属于版权法上的作品，且满足独创性的要求。但这与实际情况不符，因为用户生成的结果既可以是创造性的（creative）也可以是非作品（notcopyrightable），比如网络用户只是简单地将两首歌曲剪切混在一起，没有任何编排上的选择，由此生产的内容并不具有创造性。因此，将content翻译成内容而不是作品或者具有创造性的内容。综上所述，UGC应翻译为“用户生成内容”更为合适，它是指网络用户在网络平台上通过创造性或非创造性的行为生成相应的内容。
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创立于1995年的长昊律师事务所，扎根深圳辐射全国，在商业秘密和软件著作权两大核心方向，是专业致力于知识产权方面的律师事务所。长昊律师事务所坚持创新、开放合作、与时俱进，为众多科学技术领域的商业秘密、软件著作权类案件提供侵权维权、辩护、司法鉴定、司法审计、调查取证等高品质专项法律服务。
长昊律师事务所拥有近三十年专注商业秘密和软件著作权类案件经验的核心团队，自律师事务所成立以来，获得多项行业殊荣，2018年代表中华律师协会由法律出版社出版著作《特殊型知识产权法律实务—专论商业秘密与软件著作权》，长昊律师事务所及长昊律师在商业秘密和软件著作权领域取得的成绩成为办理知识产权领域的优秀律师事务所之一。
面向未来，长昊律师事务所将继往开来，砥砺前行，持续在尖端知识产权方面不断超越，努力奋进的执业要求，长昊律师将共同努力把长昊所打造成为知识产权品牌专业所。
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