来源：长昊商业秘密律师（侵犯著作权/侵犯著作权罪/著作权保护/软件著作权罪诉讼律师）
 
【摘要】随着信息网络传播技术的飞速发展，著作权延伸至网络空间，“以营利为目的"是否应成为构成犯罪的主观要素，其存废之争，成为网络著作权刑事保护备受关注的焦点、热点问题之一。废止论，有利于网络著作权刑法的全面保护，但过度扩大了侵犯著作权的犯罪圈，可能导致传统现实环境下著作权刑法保护过度；保留论，即使对"营利"作扩张解释，也不能实现刑法对网络著作权的全面保护，限制缩小了侵犯网络著作权的犯罪圈；折衷论，对传统现实环境和网络环境下著作权刑法保护区别对待，但置于侵犯著作权罪中一并解决，在理论和立法实践上，给网络著作权刑法保护带来困难；从（加）重量刑情节论，不仅过度扩大了侵犯著作权的犯罪圈，而且还过度加大了著作权犯罪的刑罚力度。新罪论，是改革和完善网络著作权刑法保护的方向，新设侵犯网络著作权罪，方能实现刑法对网络著作权的适度保护。
 
【关键词】以营利为目的；存废论；网络著作权
 
—、“以营利为目的”存废诸论及其评析
 
(一)废止论及其评析
 
废止论者主张废除"以营利为目的"对侵犯著作权罪的限制，即不"以营利为目的"侵犯著作权的行为，不仅在网络环境下可能构成犯罪，在传统现实环境下同样可能构成犯罪，"以营利为目的"不再是构成侵犯著作权罪的必要主观要件。
 
1.废止各论
 
废止论者虽然都主张废除"以营利为目的"作为侵犯著作权罪的主观要件，但各自论据不同。
 
第一，法律体系协调论。此观点认为《著作权法》与《刑法》规定在法律体系内要协调。《著作权法》是《刑法》的前置法，前置法都没有规定追究侵犯著作权的刑事责任须"以营利为目的"为必要要件，而《刑法》却作了如此限制性规定，这种冲突性规定缩小了刑法保护著作权的范围。因而作为后置法的《刑法》应当取消这_限制性规定，与《著作权法》协调_致。
 
第二，刑法条款协调论。此主张认为我国《刑法》规定的其它侵犯知识产权的犯罪都没有规定特殊犯罪目的作为构成犯罪的必要要件，所以对侵犯著作权犯罪作此限制性规定缺乏依据，使得《刑法》条款之间不协调。
 
第三，与《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称《TRIPS协议》）协调论。此主张认为"以营利为目的"限制侵犯著作权行为入罪，与我国承诺的国际义务相违背，因而应当与《TRIPS协议》第61条的规定相协调一致。
 
第四，国际趋势和潮流论。此主张认为世界上发达国家和地区都没有"以营利为目的"来限制侵犯著作权罪，我国对此限制与刑法保护著作权的国际趋势和潮流相背离。
 
第四，有利诉讼证明论。此主张认为"以营利为目的"的证明难度大，打击该罪成本高，打击了司法机关的积极性，从而容易导致作恶者逃脱法网概率的上升。因而取消"以营利为目的"的限制更加有利于打击侵犯著作权的犯罪。
 
 
2.废止论简评
 
首先，对于法律体系协调论，笔者认为，《著作权法》规定可能追究侵犯著作权刑事责任的情形,作为附属刑法，仅仅是可能追究刑事责任必要条件之一,但不是充要条件，最终应当符合什么条件才能追究刑事责任，还必须依赖《刑法》对此的规制。《刑法》也并不一定对《著作权法》规定的情形照单全收,作为后置法的《刑法》有必要对此做出审慎的选择。
 
其次，对于刑法条款协调论，非常明显，这种观点很难站住脚。从立法例来看，对同类犯罪是否设置犯罪目的，以及设置什么样的犯罪目的，并非统1。因而，并不能因为设置"以营利为目的"的限制，就认为规定侵犯著作权罪的条款与其他侵犯知识产权犯罪的条款冲突矛盾，并以此作为取消"以营利为目的"的依据。
 
再次，对于与《TRIPS协议》协调论，之所以有此争论，主要在于对《TRIPS协议》第61条"商业规模的蓄意"的理解有分歧，因而对于限制"以营利为目的"的规定与《TRIPS协议》是否相符合，我们不能武断地下结论。
 
第四，对于国际趋势和潮流论，笔者认为，无论哪个国家采取何种立法都不能脱离该国的具体情况，其他国家有益的立法值得借鉴和参考，但并不是盲目的照抄照搬，否则后患无穷。
 
第五，对于有利诉讼证明论，对此，笔者认为，任何目的犯都涉及证明主观目的问题，如果以此作为取消"以营利为目的"的理由，岂不是目的犯全都得取消？虽然废止论者提出废除"以营利为目的"的理由很多，但并不充分，很容易被找到漏洞而受到质疑。其实废止论提出废除"以营利为目的"作为构成侵犯著作权犯罪的必要主观要件，目的在于在网络环境下，充分有效地为著作权提供刑法保护。这种对传统现实环境和网络环境无差别的处置，虽然能够在网络环境下为著作权提供充分的刑法保护，却打破了传统现实环境下著作权刑法保护原有的平衡，过度扩大了犯罪圈。
 
(二）保留论及其评析
 
保留论反对废止论者主张取消"以营利为目的"对侵犯著作权罪构成的限制，认为，即使保留"以营利为目的"这一主观要素限制侵犯著作权的行为入罪，在网络环境下，同样能够对著作权提供充分有效的刑法保护。
 
1.保留各论
 
保留论是在质疑废止论的过程中形成的观点，与废止论针锋相对的味道较浓，主要有以下各论。
 
第一，针对法律体系协调论和刑法条款协调论。有学者认为保留"以营利为目的"作为侵犯著作权犯罪的构成要件，能够体现著作权刑法保护的重点；与其它知识产权相比，著作权具有更多的思想和精神方面的内容，与"以营利为目的"相匹配；"以营利为目的"限制侵犯著作权行为入罪也体现了刑事保护的严厉性和最后性。
 
第二，保持著作权刑法保护水平论。在网络环境下，非"以营利为目的"侵害行为所造成的著作权损害并不一定比"以营利为目的"所造成的损失小，但刑法对此却无法提供保护，这显然降低了刑法对著作权保护的水平。对此，有学者认为，作品的经济价值是侵犯著作权的主要诱因，侵权人非法复制发行他人作品，在绝大多数场合下是谋求_定的经济利益，即使不"以营利为目的"给著作权人造成了重大损失，也不具有普遍意义，适用刑罚的意义不大，可通过追究民事责任的方式实现救济，并不会实质上降低著作权的刑法保护水平。
 
第三，社会相当性论。有学者认为，在网络环境下，很多侵犯著作权的行为确实不"以营利为目的"，但达到了传播信息和作品的效果，有利于社会的进步，因而具有很大程度的"社会相当性”，从而排除其刑事违法性所以，在网络环境下，除"以营利为目的"之外的侵犯著作权的行为，没有必要纳入刑法规制。
 
第五，违背著作权立法目的论。有学者认为，必须"以营利为目的"为侵犯著作权犯罪的构成要件，因为不"以营利为目的"中没有由此产生的经济竞争关系，不会给权利人造成损害，如果取消"以营利为目的"就扩大了打击侵犯著作权犯罪的范围，打破原有的利益平衡，从而限制传播，阻碍交流,没有达到全社会知识共享的目的，与著作权立法目的相违背。
 
2.保留论简评
 
在传统现实环境下，保留"以营利为目的"无疑是合理的，不"以营利为目的"的严重侵犯著作权的行为极为罕见，甚至不可思议，因而保留论适合传统现实环境。在网络环境下，仍然坚持保留"以营利为目的"则值得商榷，因为在网络环境下，小成本甚至"零"成本也可能因为侵犯著作权给权利人造成严重的损害，同时也可能造成严重的社会危害，因此，保留论不适合网络环境。
 
当然，直接"以营利为目的"侵犯著作权的行为，无论是在传统现实环境下还是在网络环境下，都没有本质上的区别，但间接"以营利为目的"的差别就大了。由于网络的特殊性，即使是不"以营利为目的"侵犯著作权的行为也可以附着产生许多利益，因而在网络环境下即使坚持保留"以营利为目的"，也必须不断地丰富网络环境下"以营利为目的"的内涵和扩大其外延。这也是保留论者在坚持自己主张的同时，尽最大可能为网络环境下的著作权提供刑法保护，这在司法解释上得到了充分的体现。
 
但是，无论我们如何极尽可能地扩张解释，无论如何尽最大可能地扩大"以营利为目的"的适用范围，在网络环境下，仍然存在刑法不能为著作权提供保护的区域。
 
(三）折衷论及其评析
 
1.折衷论
 
折衷论者主张，根据传统现实环境和网络环境的不同，分别适用是否由"以营利为目的"来限制侵犯著作权犯罪的构成。玍传统现实环境下，侵犯著作权犯罪的主观要件应当保留"以营利为目的"的限制；在网络环境下，侵犯著作权犯罪的主观要件应当取消"以营利为目的"的限制。
 
之所以在传统现实环境下应当保留"以营利为目的"作为限制侵犯著作权行为入罪的主观要件，原因有四：_是，刑法是保障法，要求必须最后介入；二是，保留"以营利为目的"的限制符合刑事立法的效益性原则；三是，这为刑法提供了道德正当性根据；四是，以利益为轴心来设计控制犯罪的需要，符合犯罪的逐利性要求。在数字网络环境下，为什么"以营利为目的"又适宜取消呢？重点在于非"以营利为目的"网络侵权行为也可能造成比"以营利为目的"的网络侵权行为更严重的后果，足以应当纳入刑法规制，这样既有助于建立起网络道德体系，又能够弥补民事措施和行政手段在制止网络侵犯著作权方面的不足，还与国际立法趋势相符合。
 
2.折衷论简评
 
对著作权刑法保护是否取消"以营利为目的"条件的限制，单从传统现实环境来看，折衷论与保留论几乎一致，仅从网络环境来看，折衷论与废止论别无二致，但我们不能因此得出折衷论毫无意义的结论。折衷论对刑法保护著作权根据不同环境作二元区分，根据是传统现实环境与网络环境分别进行不同的处理，从而满足不同的环境下著作权刑法保护的需要，也正因为如此，才得以凸显该论的价值，为我们利用刑法保护著作权提供了一个新的思路。
 
但是折衷论也给我们带来了两个困惑：一是，在传统现实环境下，"以营利为目的"是侵犯著作权罪的构成要件，而在网络环境下则不是，这样就会出现了一个罪两个犯罪构成的情形，与一个罪一个犯罪构成相冲突。二是，从现行《刑法》规定的侵犯著作权罪来看，“以营利为目的"是构成该罪的必要要件，所以该罪属于典型的目的犯，显然，折衷论与现行《刑法》规定相冲突。按照此论，该罪既不属于典型的目的犯，也不属于非典型的目的犯。
 
综上，面对传统现实环境和网络环境，折衷论给我们带来了著作权刑法保护的新思路，也带来了理念、理论和立法规定上的难题，需要去破解，需要我们继续思考探索。
 
(四）从（加）重量刑情节论及其评析
 
1.从（加）重量刑情节论
 
从重量刑情节论者主张，侵犯著作权罪不能"以营利为目的"作为构成该罪的必要要件，以此限制侵犯著作权的行为入罪，而是将"以营利为目的"作为该罪量刑应当考虑的一个从重量刑情节。
 
早期，从重量刑情节论的学者主张，为了适应网络传播等高新技术的发展以及满足司法实践的需要，侵犯著作权罪应当取消"以营利为目的"作为构成犯罪的限制性规定，将其作为从重量刑情节规定，对侵犯著作权犯罪是否"以营利为目的"进行区别对待，使罪责刑相适应这一刑法基本原则得以最终实现。从主张取消"以营利为目的"作为限制构成侵犯著作权罪来看，从重量刑情节论者的主张与废止论者的主张相同，二者之间的区别在于，前者还将"以营利为目的"作为该罪从重处罚的情节。
 
历经废止论与保留论的论争，以及折衷论的出现，加重量刑情节论替代从重量刑情节论，再次被学者主张，即，同样取消"以营利为目的"作为侵犯著作权罪构成的必要要件，但将"以营利为目的"作为刑量该罪时的一个加重量刑情节，并认为，与保留论、废止论、折衷论等诸论相比，这是同时满足传统现实环境和网络环境下刑法保护著作权的最佳方案。与保留论相比，即使非"以营利为目的"的侵犯著作权的行为也受到刑法规制，非"以营利为目的"侵犯著作权的犯罪行为，在法定刑上对应设置为基准刑，“以营利为目的"则作为对该罪量刑适用时升格加重刑量的一个情节，因而在基准刑
 
之上，适用更重的量刑幅度，进而也区别于单纯的废止论。②折衷论在传统现实环境下保留"以营利为目的"则会面临保留论存在的问题，在网络环境下，又会面临废止论所存在的问题，所以，加重量刑情节论优于折衷论。
 
2.从（加）重量刑情节论简评
 
"加重量刑情节论"首先给我们带来的难题是，与现行《刑法》的规定相冲突。1997年修订《刑法》时"加重处罚情节"被废除。如果以本论替代"从重量刑情节论"则面临着修法恢复原来《刑法》规定的"加重处罚情节"。
 
从"加重量刑情节论"来看，该论还暗存一个前提，即侵犯著作权，"以营利为目的"的侵权行为的主观恶性比不"以营利为目的"的侵权行为的主观恶性更大，也正是因为如此，所以在设置相应的法定刑时，"以营利为目的"对应设置的法定刑比不"以营利为目的"对应设置的法定刑要重。侵犯著作权，"以营利为目的"的主观恶性一定比不"以营利为目的"的主观恶性大吗？这显然既不符合事实、也不符合逻辑。这种没有科学性、合理性的前提岂能作为立法的依据？
 
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