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侵犯商业秘密罪认定的辩方举证责任与证明标准【侵犯商业秘密罪律
时间:2021-04-29 11:13 作者:邱戈龙 黄雪芬
【摘要】侵犯商业秘密罪的追诉活动中，存在控辩分歧点多、主张两极化的现象，举证责任在控辩双方的分配问题至关重要。对于辩方有举证能力的消极事实与主观故意，辩方应承担举证责任。但侵犯商业秘密罪涉及控辩双方的产权平等保护，应避免不合理地要求辩方承担过度的举证责任。应坚持辩方举证必要原则，辩方举证的程序设置以诉方先举证为主。对于认定商业秘密罪成立重点争议事实明确辩方举证的要点与责任。对侵犯商业秘密罪的认定，应采取高于民事侵权的排除合理怀疑的证据标准。
【关键词】侵犯商业秘密罪；辩方反证；证明标准
一、侵犯商业秘密罪辩方举证的意义
（一）侵犯商业秘密罪违法事实的特殊性需要辩方举证
侵犯商业秘密是一种不正当竞争行为，商业秘密需要具备价值性、实用性、保密性等特征，都存在需要辩方举证的内容。相对于专利权而言，商业秘密的排他性较低，内容宽泛，缺乏专利权的明确性。对“不存在与权利人技术信息与权利人产品相同或类似的竞争产品”等侵犯商业秘密行为广泛存在的待证事实均为消极事实，在证明方法上不可能采用穷尽排查的方式。如对保密性而言，权利人是否采取了具体、合理的保密措施，只能由辩方进行举证。这是由于案件事实距离侵权人更近，具有举证的便利性与排他性。涉案证据往往掌握在被告人手中，且实践中经常存在隐匿、销毁证据等问题，使得刑事诉讼中对辩方的举证责任应加以强调。
（二）侵犯商业秘密罪的辩方举证强调的是加强保护商业秘密力度的要求
“商业秘密是企业最核心、最宝贵、最具潜力的财富。”侵犯商业秘密罪作为侵犯知识产权罪的一个类型，正逐渐受到重视，2016年11月《中共中央、国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》要求加大知识产权的保护力度。此后国务院出台的多个文件中都专门提到了加强保护商业秘密的问题。在鼓励“大众创业、万众创新”的背景下，加强商业秘密保护具有重要意义，正视商业秘密保护不足的问题，克服侵犯商业秘密罪认定的瓶颈问题之一就是对辩方举证责任进行明确。
（三）侵犯商业秘密罪辩方对特定事实承担举证责任，是现代刑事证据法则的重要内容
辩方对据以认定自己构成犯罪的部分事实承担举证责任，是一种刑事责任的转换，改变了公诉机关承担全部案件事实的证明义务的常态。德国理论认为，将这部分被告人承担的相同或类似的现有技术”“市场上不存在举证责任事实存疑时作出不利于被告人的认定，被称为举证责任倒置或者举证责任转换（Beweislastumkehr）。美国刑事诉讼法上关于被告人精神正常的推定由被告承担举证责任，以避免使整个诉讼程序悬于不具有争议的事实上而拖延。日本《公害犯罪处罚法》在公害犯罪的规定，将公害与损害之间的因果关系之证明责任归属于被告方。对侵犯商业秘密罪这类控辩双方主导举证过程的犯罪由辩方承担部分责任，并不违反刑事诉讼原则，与之发展方向相适应。
（四）侵犯商业秘密罪辩方举证是降低司法成本的需要
实践中，由于侵犯商业秘密罪实践中司法查处的成本高、难度大，权利人法律意识淡薄，证据保全不足，该罪长期以来存在“自诉为主，公诉为辅”的现象，导致实践中对商业秘密权利人保护不力。侵犯商业秘密刑事案件存在立案难、取证难、重大损失认定难等疑难问题。由于商业秘密具有非公开性，加上近年来互联网领域的侵犯商业秘密案件日益增多，取证难、查处难的情况更加严重。侵犯商业秘密罪个案通常存在控辩分歧大，主张两极化，反诉经常化的问题，控辩双方在举证能力上较为接近，甚至辩方占据举证优势地位，这与通常类型的刑事案件有明显的区分。当现有证据已表明被告人持有了其不应该合法获得的商业秘密，那么就可以要求被告人对其是合法获得进行举证。
（五）侵犯商业秘密罪辩方举证制度的完善是保障控辩双方权利的要求
在法院裁判中，由于控辩双方往往意见分歧大，法院裁判中应当充分回应控辩双方的举证和诉求，这是保障诉讼权利的体现。对于权利人而言，特定的商业秘密只具有部分的新颖性，“权利人不能证明商业秘密存在，不能证明自己的商业秘密具有新颖性的，刑事案件不可能成立”。对于辩方而言，更需要保障其在涉商业秘密刑事诉讼中充分举证的权利，不能使侵犯商业秘密罪成为悬在民营企业家头顶的又一把“达摩克利斯之剑”，进而导致企业丧失创新活力。充分重视与辩方举证相关的举证责任、举证程序、证明标准等明确制度，甚为重要。
二、侵犯商业秘密罪辩方举证的证明标准
举证责任分配解决无法充分证实待证事实的后果问题，而证明标准是解决认定待证事实的证据充分性问题。在侵犯商业秘密罪的举证责任分配上认可辩方存在一定举证责任，是基于本罪事实的特殊性，降低司法机关无法证明特定事实而宽纵犯罪的问题。但是这种举证责任是例外性的，原则上还应以公诉机关举证为前提和基础。不能过度强调辩方的举证责任，防止使侵犯商业秘密罪入罪范围过度，阻碍企业正常经营与创新，并避免民刑责任成立范围倒置。在侵犯商业秘密罪的证据认定上，应坚持排除合理怀疑的标准。以平衡权利人与被告人权利保护中实现保护产权的司法正义。这与《意见》的“对于法律界限不明、罪与非罪不清的，司法机关应严格遵循罪刑法定、疑罪从无、严禁有罪推定的原则，防止把经济纠纷当作犯罪处理”精神是一致的。而且，侵犯商业秘密罪的排除合理怀疑的证据标准，相比侵犯著作权、专利权等其他知识产权的犯罪证明标准更高。在“FG公司侵犯商业秘密撤回起诉案”中，法院认为：“……对于原告方而言，侵犯商业秘密要比侵犯著作权罪的证明标准更高；对于被告方而言，可以利用商业秘密的四大特性作为抗辩理由，重新锁定密点的范围，具有更大的抗辩空间，律师发挥的舞台也更大。”再者，在侵犯商业秘密行为、侵犯商业秘密行为是否给商业秘密权利人造成损失以及损失的计算方法，刑事诉讼和民事诉讼的证明标准是相同的，民刑责任认定的区别仅在于行为人侵犯商业秘密给权利人造成损失的程度和后果。但是整体上，侵犯商业秘密案件在“三审合一”机制中的定罪机制，应当对刑事案件采取更高的排除合理怀疑证明标准，以贯彻慎用刑事制裁处置经济纠纷的立场。
广东长昊律师事务所案例遍布大江南北，曾代理/辩护：2013年11月30日深圳市YD精密机械有限公司和深圳市YD实业有限公司商业秘密被侵犯刑事制裁、民事追偿维权案；2014年12月17日深圳市公安局南山区分局指控深圳KL科技有限公司李姓高管侵犯商业秘密罪缓刑案；2015年1月21日东莞市ZJ电子有限公司侵害商业秘密赔偿减半案；2015年5月27日深圳市公安局南山分局指控深圳市FG网络科技有限公司高管侵犯商业秘密罪全案无罪不起诉案；2015年8月6日深圳市公安局龙岗区分局指控深圳市CYL电子科技有限公司负责人龙姓侵犯著作权罪无罪不起诉案；2015年8月25日深圳市XH系统技术有限公司著作权被侵犯刑事维权案；2015年9月1日深圳MR生物医疗电子股份有限公司被侵犯商业秘密罪刑事立案成功；2015年9月2日TCL集团股份有限公司前高管侵犯商业秘密罪立案成功；2015年11月13日东莞市第三区人民检察院指控东莞市XL实业有限公司技术总裁赖姓侵犯商业秘密罪一审无罪、检察院抗诉二审裁定发回重审；2016年1月4日厦门首例厦门QY有限公司商业秘密被侵犯刑事立案成功；2016年4月16日哈尔滨市公安局指控GL工业自动化（上海）有限公司三位高管侵犯商业秘密罪无罪不起诉案；2016年11月3日上海AW科技股份有限公司商业秘密被侵犯刑事立案成功；2016年11月18日苏州市公安局工业园区分局指控浙江YB科技有限公司11位技术工程师侵犯著作权罪全无罪案；2017年1月13日成功入选2018年全国五十大知识产权案例之一：深圳市公安局指控前华为总裁陈姓侵犯商业秘密罪缓刑案；2017年10月27日深圳市公安局指控深圳ZWX科技发展有限公司5位高管侵犯商业秘密罪全无罪不起诉案；2017年12月20日湖北襄阳市首例襄阳市公安局指控江苏XL机电科技有限公司股东谢姓、周姓侵犯商业秘密罪缓刑案；2018年3月20日深圳市公安局指控深圳GX动力科技有限公司5位高管侵犯商业秘密罪四人无罪一人缓刑案；2018年8月9日深圳市YY五金制品有限公司客户名单商业秘密被侵害维权案；2018年11月9日东莞市赖姓涉嫌配方型侵犯商业秘密罪发回重审一审无罪案；2018年12月25日苏州市工业园区人民检察院指控冯姓侵犯著作权罪有罪免于刑事处罚案；2019年1月16日深圳市公安局龙岗区分局指控深圳市TD机械有限公司的法定代表人韦姓侵犯著作权罪刑事二审减刑改判、民事赔偿减少案；2019年2月2日上海市公安局嘉定分局指控肖姓侵犯商业秘密罪无罪不诉案；2019年4月1日深圳市公安局前大疆李姓软件工程师源代码披露型侵犯商业秘密罪减刑案；2019年6月17日深圳WFT科技有限公司自诉指控林姓、尹姓侵犯商业秘密罪无罪驳回起诉案；2019年10月18日山东枣庄HH光电集团有限公司商业秘密被侵犯刑事受理案；2019年10月13日杭州NT生物科技有限公司侵害商业秘密驳回案；2020年4月13日常州市JX热能科技有限公司商业秘密侵权撤诉案；2020年4月30日江苏常州市公安局直属分局指控姜姓、薛姓侵犯商业秘密罪刑事无罪不起诉；2020年7月29日东莞市赖姓技术主管侵犯商业秘密罪发回重审二审无罪案；2020年8月3日武汉市公安局武汉东湖新技术开发区分局指控前华为软件工程师非法获取计算机信息系统数据罪无罪不起诉案，2020年10月19日济南市槐荫区人民检察院指控济南SK测试技术有限公司、张姓工程师侵犯商业秘密罪无罪不起诉案。
侵犯商业秘密罪辩护律师团——广东长昊律师事务所（http://www.itscourt.com）侵犯商业秘密罪辩护律师团，专注于侵犯商业秘密罪法律服务，全国热线：13808805110、15800707700。
【关键词】侵犯商业秘密罪；辩方反证；证明标准
一、侵犯商业秘密罪辩方举证的意义
（一）侵犯商业秘密罪违法事实的特殊性需要辩方举证
侵犯商业秘密是一种不正当竞争行为，商业秘密需要具备价值性、实用性、保密性等特征，都存在需要辩方举证的内容。相对于专利权而言，商业秘密的排他性较低，内容宽泛，缺乏专利权的明确性。对“不存在与权利人技术信息与权利人产品相同或类似的竞争产品”等侵犯商业秘密行为广泛存在的待证事实均为消极事实，在证明方法上不可能采用穷尽排查的方式。如对保密性而言，权利人是否采取了具体、合理的保密措施，只能由辩方进行举证。这是由于案件事实距离侵权人更近，具有举证的便利性与排他性。涉案证据往往掌握在被告人手中，且实践中经常存在隐匿、销毁证据等问题，使得刑事诉讼中对辩方的举证责任应加以强调。
（二）侵犯商业秘密罪的辩方举证强调的是加强保护商业秘密力度的要求
“商业秘密是企业最核心、最宝贵、最具潜力的财富。”侵犯商业秘密罪作为侵犯知识产权罪的一个类型，正逐渐受到重视，2016年11月《中共中央、国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》要求加大知识产权的保护力度。此后国务院出台的多个文件中都专门提到了加强保护商业秘密的问题。在鼓励“大众创业、万众创新”的背景下，加强商业秘密保护具有重要意义，正视商业秘密保护不足的问题，克服侵犯商业秘密罪认定的瓶颈问题之一就是对辩方举证责任进行明确。
（三）侵犯商业秘密罪辩方对特定事实承担举证责任，是现代刑事证据法则的重要内容
辩方对据以认定自己构成犯罪的部分事实承担举证责任，是一种刑事责任的转换，改变了公诉机关承担全部案件事实的证明义务的常态。德国理论认为，将这部分被告人承担的相同或类似的现有技术”“市场上不存在举证责任事实存疑时作出不利于被告人的认定，被称为举证责任倒置或者举证责任转换（Beweislastumkehr）。美国刑事诉讼法上关于被告人精神正常的推定由被告承担举证责任，以避免使整个诉讼程序悬于不具有争议的事实上而拖延。日本《公害犯罪处罚法》在公害犯罪的规定，将公害与损害之间的因果关系之证明责任归属于被告方。对侵犯商业秘密罪这类控辩双方主导举证过程的犯罪由辩方承担部分责任，并不违反刑事诉讼原则，与之发展方向相适应。
（四）侵犯商业秘密罪辩方举证是降低司法成本的需要
实践中，由于侵犯商业秘密罪实践中司法查处的成本高、难度大，权利人法律意识淡薄，证据保全不足，该罪长期以来存在“自诉为主，公诉为辅”的现象，导致实践中对商业秘密权利人保护不力。侵犯商业秘密刑事案件存在立案难、取证难、重大损失认定难等疑难问题。由于商业秘密具有非公开性，加上近年来互联网领域的侵犯商业秘密案件日益增多，取证难、查处难的情况更加严重。侵犯商业秘密罪个案通常存在控辩分歧大，主张两极化，反诉经常化的问题，控辩双方在举证能力上较为接近，甚至辩方占据举证优势地位，这与通常类型的刑事案件有明显的区分。当现有证据已表明被告人持有了其不应该合法获得的商业秘密，那么就可以要求被告人对其是合法获得进行举证。
（五）侵犯商业秘密罪辩方举证制度的完善是保障控辩双方权利的要求
在法院裁判中，由于控辩双方往往意见分歧大，法院裁判中应当充分回应控辩双方的举证和诉求，这是保障诉讼权利的体现。对于权利人而言，特定的商业秘密只具有部分的新颖性，“权利人不能证明商业秘密存在，不能证明自己的商业秘密具有新颖性的，刑事案件不可能成立”。对于辩方而言，更需要保障其在涉商业秘密刑事诉讼中充分举证的权利，不能使侵犯商业秘密罪成为悬在民营企业家头顶的又一把“达摩克利斯之剑”，进而导致企业丧失创新活力。充分重视与辩方举证相关的举证责任、举证程序、证明标准等明确制度，甚为重要。
二、侵犯商业秘密罪辩方举证的证明标准
举证责任分配解决无法充分证实待证事实的后果问题，而证明标准是解决认定待证事实的证据充分性问题。在侵犯商业秘密罪的举证责任分配上认可辩方存在一定举证责任，是基于本罪事实的特殊性，降低司法机关无法证明特定事实而宽纵犯罪的问题。但是这种举证责任是例外性的，原则上还应以公诉机关举证为前提和基础。不能过度强调辩方的举证责任，防止使侵犯商业秘密罪入罪范围过度，阻碍企业正常经营与创新，并避免民刑责任成立范围倒置。在侵犯商业秘密罪的证据认定上，应坚持排除合理怀疑的标准。以平衡权利人与被告人权利保护中实现保护产权的司法正义。这与《意见》的“对于法律界限不明、罪与非罪不清的，司法机关应严格遵循罪刑法定、疑罪从无、严禁有罪推定的原则，防止把经济纠纷当作犯罪处理”精神是一致的。而且，侵犯商业秘密罪的排除合理怀疑的证据标准，相比侵犯著作权、专利权等其他知识产权的犯罪证明标准更高。在“FG公司侵犯商业秘密撤回起诉案”中，法院认为：“……对于原告方而言，侵犯商业秘密要比侵犯著作权罪的证明标准更高；对于被告方而言，可以利用商业秘密的四大特性作为抗辩理由，重新锁定密点的范围，具有更大的抗辩空间，律师发挥的舞台也更大。”再者，在侵犯商业秘密行为、侵犯商业秘密行为是否给商业秘密权利人造成损失以及损失的计算方法，刑事诉讼和民事诉讼的证明标准是相同的，民刑责任认定的区别仅在于行为人侵犯商业秘密给权利人造成损失的程度和后果。但是整体上，侵犯商业秘密案件在“三审合一”机制中的定罪机制，应当对刑事案件采取更高的排除合理怀疑证明标准，以贯彻慎用刑事制裁处置经济纠纷的立场。
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