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刑法中的侵犯商业秘密行为与一般侵犯商业秘密行为的界限
时间:2017-11-13 17:48 作者:长昊律师事务所
从法条的相关规定来看，我国《刑法》第二百一十九条规定，“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金……”而《反不正当竞争法》第十条规定，“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密……”此两处对侵犯商业秘密行为的行为方式、商业秘密概念的界定均一致，因此，实践中不容易判断侵犯商业秘密的行为到底应该作犯罪处理还是作一般违法行为处理。二者唯一的不同之处在于《刑法》中规定的侵犯商业秘密行为在犯罪结果上要求给商业秘密的权利人“造成重大损失”或“造成特别严重的后果”，而《反不正当竞争法》中采用禁止性规定，没有对结果的要求，这就是区分犯商业秘密犯罪行为与一般违法行为的界限所在。
那么，实践中如何界定侵犯商业秘密给权利人造成的损失呢？应该认为这里的损失仅仅指经济方面的损失，而不包括给权利人的名誉、荣誉造成的损失。具体来说，应该以权利人原有的竞争优势和经济利益来衡量，经济利益可以直接计算，竞争优势则应当从开发成本、现实优势及未来预期三部分来考虑。开发成本是指为了研究开发商业秘密所投入的人力、物力、财力和时间等，现实优势是指当前的生产实践或者销售服务中所具有的如成本低、利润高、供求量大等优势，未来预期则是通过对现状的分析，对未来可能实现目标的期望。通过综合考虑以上各因素，在行为人违反了有关保护商业秘密的法律规定，即使侵犯了他人的商业秘密，只要其未造成重大损失，就不能认定为犯罪行为，只能以一般违法行为论，按照刑法以外的有关法律，如《民法通则》、《合同法》、《侵权责任法》、《反不正当竞争法》等，通过民事的或行政的手段予以处理。那么，对于这一区分刑法中的侵犯商业秘密行为与一般违法的侵犯商业秘密行为的重要标准，应该如何认定“重大损失”呢？根据公安部和最高人民检察院在2001年共同发布实施的《关于经济案件追诉标准的规定》，“侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1、给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；2、致使权利人破产或造成其他严重后果的。”也就是说只要达到了以上两项标准，就构成“重大损失”。那么，如何认定“其他严重后果”以及“特别严重的后果”呢？对此，司法实践中既无法可依，也无解释可循。这就需要裁判者根据个案事实充分发挥其自由裁量权进行判断。一般来说，“其他严重后果”应该与前述追诉标准相当，如侵犯商业秘密行为致使权利人声誉、信誉遭受严重影响，损失无可挽回等。而“特别严重的后果”应该是指比追诉更严重的后果，例如侵犯商业秘密行为致使权利人损失一个亿，或者致使权利人死亡等。对于行为人通过合法途径取得商业秘密的行为，即使给权利人带来了重大损失或者造成了特别严重的后果，也不能构成刑法中的侵犯商业秘密罪或以一般违法行为论处。这些合法行为包括：独立开发、研制与他人相同或近似的商业秘密，进而处分的行为；通过反向工程，即以破解秘方、解剖结构等方法，获取产品中所使用的商业秘密的行为；得到了权利人许可从而对商业秘密进行处分的行为；从公开发行的出版物或公开使用的产品、信息或者其他公开场所获得他人的商业秘密的行为；善意取得他人商业秘密的行为；因权利人自身疏忽而获得其商业秘密的行为。
那么，实践中如何界定侵犯商业秘密给权利人造成的损失呢？应该认为这里的损失仅仅指经济方面的损失，而不包括给权利人的名誉、荣誉造成的损失。具体来说，应该以权利人原有的竞争优势和经济利益来衡量，经济利益可以直接计算，竞争优势则应当从开发成本、现实优势及未来预期三部分来考虑。开发成本是指为了研究开发商业秘密所投入的人力、物力、财力和时间等，现实优势是指当前的生产实践或者销售服务中所具有的如成本低、利润高、供求量大等优势，未来预期则是通过对现状的分析，对未来可能实现目标的期望。通过综合考虑以上各因素，在行为人违反了有关保护商业秘密的法律规定，即使侵犯了他人的商业秘密，只要其未造成重大损失，就不能认定为犯罪行为，只能以一般违法行为论，按照刑法以外的有关法律，如《民法通则》、《合同法》、《侵权责任法》、《反不正当竞争法》等，通过民事的或行政的手段予以处理。那么，对于这一区分刑法中的侵犯商业秘密行为与一般违法的侵犯商业秘密行为的重要标准，应该如何认定“重大损失”呢？根据公安部和最高人民检察院在2001年共同发布实施的《关于经济案件追诉标准的规定》，“侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1、给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；2、致使权利人破产或造成其他严重后果的。”也就是说只要达到了以上两项标准，就构成“重大损失”。那么，如何认定“其他严重后果”以及“特别严重的后果”呢？对此，司法实践中既无法可依，也无解释可循。这就需要裁判者根据个案事实充分发挥其自由裁量权进行判断。一般来说，“其他严重后果”应该与前述追诉标准相当，如侵犯商业秘密行为致使权利人声誉、信誉遭受严重影响，损失无可挽回等。而“特别严重的后果”应该是指比追诉更严重的后果，例如侵犯商业秘密行为致使权利人损失一个亿，或者致使权利人死亡等。对于行为人通过合法途径取得商业秘密的行为，即使给权利人带来了重大损失或者造成了特别严重的后果，也不能构成刑法中的侵犯商业秘密罪或以一般违法行为论处。这些合法行为包括：独立开发、研制与他人相同或近似的商业秘密，进而处分的行为；通过反向工程，即以破解秘方、解剖结构等方法，获取产品中所使用的商业秘密的行为；得到了权利人许可从而对商业秘密进行处分的行为；从公开发行的出版物或公开使用的产品、信息或者其他公开场所获得他人的商业秘密的行为；善意取得他人商业秘密的行为；因权利人自身疏忽而获得其商业秘密的行为。
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