摘  要：商业秘密能给持有人带来较大的经济效益．它一旦被泄露势必会造成直接经济损失，在经济利益的驱使下。有许多侵犯商业秘密的行为正在进行中。商业秘密的侵权肯定要确定责任的归属问题。本文主要是对商业秘密侵权的归责原则进行了简单的论述。

关键词：商业秘密、侵权行为 、归责原则

   21世纪是个经济、技术爆炸的时代，经济的飞速发展，技术的不断革新，致使商业也随着其发展而迅速地发展，商业秘密也自然成了商业所保护的重中之重了。商业秘密关系到公司、企业的发展和繁荣。显然，侵犯商业秘密行为会给商业秘密的权利人造成重大损失．因此侵权商业秘密的行为必将要受到法律的制裁。

   一、商业秘密之基本内涵界定

   商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密作为知识产权的一种，已经得到了《保护工业产权巴黎公约》和《关税与贸易总协定》的肯同。它具有以下的几个特征：首先是它的秘密性，商业秘密是不为公众所知的．是极少数人所了解和掌握的，这是商业秘密的本质特征；第二，财产性，即具有价值和使用价值，商业秘密对工商业者具有经济价值，可以传授或者转让，从而成为贸易活动的重要对象，为权利人带来经济效益；第三，可分享性， 即商业秘密可能为多数人同时掌握；第四，实用性，它应该 是实用的技术信息或者经营信息；第五，规范性，这是权利人必须采取保密措施。在司法实践中，商业秘密的特征被作为确认它成为保护对象的依据。缺少上述特征中的一个或者一个以上的，都不能构成法律意义上的商业秘密，因而法律不予保护。主要看在多大程度上为公众所知悉，对权利人及其竞争者的价值，是否采取了合理的保密措施。

   二、商业秘密侵权之归责原则

 （一）商业秘密侵权的一般归责原则

   根据侵权法有关理论．侵犯商业秘密的行为可以分为一般侵权行为和特殊侵权行为。

   一般侵权行为是相对于特殊侵权行为而言的，是行为人因过错而实施，适用过错责任原则和侵权责任的一般构成要件的侵权行为。很明显，一般侵权行为适用于过错责任原则，商业秘密的一般侵权行为主要有：

   1．不正当手段获取商业秘密。主要有：(1)窃取商业秘密；(2)擅自跳槽带走商业秘密；(3)高薪、利诱、收买，获取商业秘密；(4)利用切听手段，截取商业秘密；(5)利用胁迫手段，获取商业秘密；(6)搞联营骗局，套取商业秘密；(7)招聘离退休人员，获取商业秘密：(8)违反保密协议，擅自使用商业秘密；(9)从计算机软件中窃取商业秘密；(10)明知违法所得，还要使用商业秘密；(11)从废纸中收集商业秘密的信息。根据我国《反不正当竞争法》对商业秘密的定义，商业秘密主要包括两大类：一类是技术消息；另一类是经营信息。《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中列举了商业秘密包含的项目：设计、程序、产品配方、制作工艺、制作 方法、管理决策、客户名单、货源情报、产销策略、招标和投标中的标底及标书内容等等方面。在我国《反不正当竞争法》中第10条第1款第一项中规定，禁止“以盗窃、利诱、胁迫或者其他手段获取他人的商业秘密。”这里的规定就是最为典型的侵权行为。这些手段很明显的都是行为人有过错的心理，适用于过错责任原则。

   2．因过失或者意外获得商业秘密。过失侵权在美、英国的法律性文献，学者的著述中都可以看见。例如美国的统一商业秘密法第1节第2条第1款中规定。侵占是指“明知或应 知是使用了不正当手段获得他人的商业秘密的人，获得该商业秘密”。这里使用了“应知”一词，很明显就是说过失侵权。因意外获得商业秘密的情况比较复杂。要考虑到的因素有：一是商业秘密权利人是否采取了保密措施，二是行为人是否意识到了自己意外获得的是他人的商业秘密。美国侵权法重述第757节正文中规定了行为人知道是商业秘密的情况下．对意外或失误获得的商业秘密进行使用，构成侵权行为。实际上这里也采用了不得过错责任原则。从反面讲， 如果行为人知道，也不应该知道是他人的商业秘密而使用的就不构成侵权行为。

   3．违法使用、披露原则。我国《反不正当竞争法》第10 条第1款第二项规定“披露、使用或者允许他人使用以前以不正当手段获取的权利人的商业秘密”构成侵权。从这里我们可以看出，．违反该条构成侵权的是“以不正当手段获取他人的商业秘密”。相反我们也可以推出，如果行为人是以正当手段获取了商业秘密．违反了商业秘密保护合同的义务情况，应该是一种违约的行为，应适用合同法有关的规定。这正是我国《反不正当竞争法》第10条第1款第三项规定。当然不排除侵权与违约竞合的情形，如果发生了竞合，根据我国合同法有关部门规定，受害人可以选定其一起起诉。

   4．第三人侵权行为。此行为可以分成三种情况，一是恶意第三人侵权行为。我国《反不正当竞争法》第10条第2款有类似规定．“第三者应知或者明知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密”。二是善意第三人有上述行为是否构成侵权。在理论上、在各国的立法实践上都有不同的观点和规定，所以认为善意第三人不构成侵权。根据侵权行为的四个要素来看，缺少主观要件。善意第三人在主观上不是故意的，也无过失，不符合侵权的构成要件．不能适合过错原则，也不能归属特殊的侵权行为里去。当善意第三人在自己知道所用的是他人侵权的商业秘密后．除了法律规定的特殊情况外(例如为了使用该秘密已经有了很大的投资．但是以后使用需要向商业秘密权利人支付一定数额的费用)，应该停止使用该商业秘密，但是不是什么样的情形都应该负有保密的义务。“知道或者应该知道”就成为侵权的标准线。也是过错责任原则的基本点。第三是侵害债权。如果双方当事人先存在合同关系，但一方当事人与第三人恶意通牒，损害合同另一方当事人的利益．则由恶意串通一方与第三人的行为构成共同侵权。

   (二)商业秘密的特殊侵权原则的归责原则

   在商业秘密侵权行为研究中特殊侵权是一种比较复杂而又十分重要的行为。主要有以下几种特殊侵权行为：

  1. 法人的工作人员的侵权行为。这里指法人的工作人员在执行职务的过程中，致人损害由法人承担的行为。在商业秘密大战中，法人实施其侵权行为都是通过其公司职员(商业间谍)执行的，因此这一类侵权事件大量存在。我们是追究法人的责任还是追究法人职员的责任。并且适用上述归责原则。首先应当肯定的是法人应该负有侵权责任。我国 《反不正当竞争法》第10条规定的侵权主体是“经营者”，这就表明法人完全可以成为侵权的主体，当然，“经营者”范围不排除个人等各种情况，但是我国《反不正当竞争法》中没有明确规定，是一个不足之处。

   2．雇佣人的侵权行为。与法人工作人员侵权行为具有基本相同的性质。主要是我国还存在着大量的非法人、机构、企业、个体户等经济组织形式。这些经济组织形式同样具有侵权商业秘密的可能。在他们的雇佣人员侵犯他人商业秘密的时候。同样适用过错推定原则，同时还要以公平责任原则作为辅助原则。

   3．国家机关及其工作人员的侵权行为。我国《反不正当竞争法》不足之一就是没有强调政府对商业秘密的保护义务。在TRIPS协议中是明确规定政府与政府机构的保护任务。这也是我国商业秘密立法与国际之间的差距之一。事实上政府侵害商业秘密的情况是完全可能的．国家机关侵害商业秘密导致其公开，权利人可以根据《国家赔偿法》有关规定请求赔偿。对于国家侵害商业秘密的归责原则，则认为适用无过错原则，原因是国家及其工作人员负有法定的保密义务。一旦自己的行为是“违法行使职权”就应该负有赔偿责任，而不应该考虑是否具有过错。

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