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合理建构侵犯商业秘密罪“重大损失”的标准
时间:2018-04-12 01:00 作者:长昊商业秘密律师
鉴于侵犯商业秘密被视为一种典型的不正当竞争行为，而我国《反不正当竞争法》第20条明确规定：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。2006 年最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17 条明确规定，侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。根据《中华人民共和国专利法》第60 条的规定，侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。笔者认为，结合以上法律法规，我们在衡量行为人侵犯他人商业秘密的犯罪行为是否给权利人造成“重大损失”时应宜采取以下模式：
一、以侵权行为给权利人造成的损失为第一认定顺序
商业秘密侵权引起的损失是因侵权人使用商业秘密而使原告失去的利润。权利人损失通常包括权利人销售减少引起的利润损失，或者权利人商业秘密公开造成的价值损失。权利人可以用特定客户转向侵权人来证明利润损失；权利人也可以用侵权人使用商业秘密后，权利人销售额的一般减少，或者权利人增长额的中断，来证明利润的减少。不过，从市场竞争的不确定性因素考虑，权利人被侵权后减少的销售量并不一定完全是是侵权人侵权造成的直接损失，销售量的增减往往受多种因素影响，两者因果关系不是很明显，司法机关以此种标准往往面临着较大的证明不足的压力。事实上，在很多侵犯商业秘密案件中，权利人的销售量并没有因为侵权行为的发生而减少，有时在侵权期间权利人的产品的销售额还可能出现增长，但这并不意味着权利人没有损失。因此，直接以权利人销售量的减少或者被迫削价销售等来计算权利人的“重大损失”当然不可行。
但是，以该种方式计算权利人损失时，可以侵权产品的销售量为计算的核心，以侵权产品的销售量乘以权利人的利润或同行业产品的平均利润作为“重大损失”的计算模式。这是因为，侵权产品的销售量既反应了侵权的客观事实，将其与权利人的利润或同行业平均利润相乘，无疑能直接反应权利人被侵权后造成的损失。
二、以侵权人的获利为第二认定顺序
即用侵权人使用该商业秘密进行生产、经营所获得的利润来认定权利人的损失。这种损失认定方法是在直接认定权利人损失难以确定的情况下采用的方法。这种认定方法实际上是一种推定的方法，[15]即推定行为人侵权行为所获得的利润为权利人的损失。应该说，在商业秘密权利人的收入减少无法确定时，以侵权人获得的利益加以代替是相对合理的选择。
三、以商业秘密的许可使用费为第三认定顺序
在某些情况下，权利人的损失数额和侵权人所获得的实际利润均难以查实。那么，此时可以考虑将该商业秘密的许可使用费或者其自身价值作为权利人的损失。例如，商业秘密权利人A公司投资200万元的巨资开发出价值600万元的计算机软件源代码，后以90万元的价格出售一份后，该公司员工甲为了加盟B公司，即以不正当手段非法披露该软件，B公司奖励甲一辆价值10万元的汽车。此时，由于B公司获得的实际利润难以查清，也难以计算权利人A公司在软件源代码被非法披露后已经遭受和必然遭受的损失，甲得到汽车一辆并非其出售软件源代码的报酬，其价值不能反映侵权人所获得的实际利润。在此情况下，可以把A公司销售该技术秘密的获利数额90万元作为权利人的损失数额，从而追究侵权人的刑事责任。以A公司已经售出的技术秘密的销售价格认定被告人的侵权行为给商业秘密权利人所造成的损失数额，既能反映出被告人非法披露商业秘密使他人少支付的费用，又能反映出权利人因此而遭受的最低物质损失，比较合理。
四、特殊情形下，考虑商业秘密的自身价值
将商业秘密的自身价值作为“重大损失”予以认定的情形，只在一种情形下有可能适用，即适用于原告的商业秘密被完全公开而成为公知的知识这种情形。商业秘密被公开，导致商业秘密作为资产属性实质上是被消灭了，原权利人将来不能再得到任何超额利润；而如果商业秘密不公开，权利人在过去的损失被赔偿后，未来的利润还是能为市场所保证。我国《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第26条第3款规定：因侵权行为造成技术秘密全部公开的，应当赔偿技术秘密的全部价值，技术秘密的全部价值，可由国家认可的无形资产评估机构评定。可见，该规定中的赔偿是按照资本价值来赔偿的。[16]但是，如果商业秘密仅仅在有限范围内被披露、使用、允许他人使用，商业秘密扩散的范围可以被司法机关或者权利人依法控制的，那么商业秘密的自身价值不得被认定为“重大损失”。
以上是长昊商业秘密律师对侵犯商业秘密罪重大损失的计算方法所进行的分析和具体建构。但是，考虑到侵犯商业秘密罪发案率逐年上升趋势，为了避免司法实务部门在办理该类案件时各行其是，最高司法机关应尽快出台相关司法解释，明确侵犯商业秘密罪“重大损失”的计算方法。抑或基于“重大损失”的认定困难，立法机关可以寻找新的尺度（例如以侵权规模）以丰富危害后果的判断标准，仅仅将“重大损失”作为侵犯商业秘密罪一个可选择的入罪标准。
一、以侵权行为给权利人造成的损失为第一认定顺序
商业秘密侵权引起的损失是因侵权人使用商业秘密而使原告失去的利润。权利人损失通常包括权利人销售减少引起的利润损失，或者权利人商业秘密公开造成的价值损失。权利人可以用特定客户转向侵权人来证明利润损失；权利人也可以用侵权人使用商业秘密后，权利人销售额的一般减少，或者权利人增长额的中断，来证明利润的减少。不过，从市场竞争的不确定性因素考虑，权利人被侵权后减少的销售量并不一定完全是是侵权人侵权造成的直接损失，销售量的增减往往受多种因素影响，两者因果关系不是很明显，司法机关以此种标准往往面临着较大的证明不足的压力。事实上，在很多侵犯商业秘密案件中，权利人的销售量并没有因为侵权行为的发生而减少，有时在侵权期间权利人的产品的销售额还可能出现增长，但这并不意味着权利人没有损失。因此，直接以权利人销售量的减少或者被迫削价销售等来计算权利人的“重大损失”当然不可行。
但是，以该种方式计算权利人损失时，可以侵权产品的销售量为计算的核心，以侵权产品的销售量乘以权利人的利润或同行业产品的平均利润作为“重大损失”的计算模式。这是因为，侵权产品的销售量既反应了侵权的客观事实，将其与权利人的利润或同行业平均利润相乘，无疑能直接反应权利人被侵权后造成的损失。
二、以侵权人的获利为第二认定顺序
即用侵权人使用该商业秘密进行生产、经营所获得的利润来认定权利人的损失。这种损失认定方法是在直接认定权利人损失难以确定的情况下采用的方法。这种认定方法实际上是一种推定的方法，[15]即推定行为人侵权行为所获得的利润为权利人的损失。应该说，在商业秘密权利人的收入减少无法确定时，以侵权人获得的利益加以代替是相对合理的选择。
三、以商业秘密的许可使用费为第三认定顺序
在某些情况下，权利人的损失数额和侵权人所获得的实际利润均难以查实。那么，此时可以考虑将该商业秘密的许可使用费或者其自身价值作为权利人的损失。例如，商业秘密权利人A公司投资200万元的巨资开发出价值600万元的计算机软件源代码，后以90万元的价格出售一份后，该公司员工甲为了加盟B公司，即以不正当手段非法披露该软件，B公司奖励甲一辆价值10万元的汽车。此时，由于B公司获得的实际利润难以查清，也难以计算权利人A公司在软件源代码被非法披露后已经遭受和必然遭受的损失，甲得到汽车一辆并非其出售软件源代码的报酬，其价值不能反映侵权人所获得的实际利润。在此情况下，可以把A公司销售该技术秘密的获利数额90万元作为权利人的损失数额，从而追究侵权人的刑事责任。以A公司已经售出的技术秘密的销售价格认定被告人的侵权行为给商业秘密权利人所造成的损失数额，既能反映出被告人非法披露商业秘密使他人少支付的费用，又能反映出权利人因此而遭受的最低物质损失，比较合理。
四、特殊情形下，考虑商业秘密的自身价值
将商业秘密的自身价值作为“重大损失”予以认定的情形，只在一种情形下有可能适用，即适用于原告的商业秘密被完全公开而成为公知的知识这种情形。商业秘密被公开，导致商业秘密作为资产属性实质上是被消灭了，原权利人将来不能再得到任何超额利润；而如果商业秘密不公开，权利人在过去的损失被赔偿后，未来的利润还是能为市场所保证。我国《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第26条第3款规定：因侵权行为造成技术秘密全部公开的，应当赔偿技术秘密的全部价值，技术秘密的全部价值，可由国家认可的无形资产评估机构评定。可见，该规定中的赔偿是按照资本价值来赔偿的。[16]但是，如果商业秘密仅仅在有限范围内被披露、使用、允许他人使用，商业秘密扩散的范围可以被司法机关或者权利人依法控制的，那么商业秘密的自身价值不得被认定为“重大损失”。
以上是长昊商业秘密律师对侵犯商业秘密罪重大损失的计算方法所进行的分析和具体建构。但是，考虑到侵犯商业秘密罪发案率逐年上升趋势，为了避免司法实务部门在办理该类案件时各行其是，最高司法机关应尽快出台相关司法解释，明确侵犯商业秘密罪“重大损失”的计算方法。抑或基于“重大损失”的认定困难，立法机关可以寻找新的尺度（例如以侵权规模）以丰富危害后果的判断标准，仅仅将“重大损失”作为侵犯商业秘密罪一个可选择的入罪标准。
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