【软件律师】从一起网游戏侵权案看整个司法鉴定的过程
 长昊商业秘密律师
【案件简介】
某网络游戏服务商（以下简称A），有一员工离职后到另一公司（以下简称B）工作，并将A 方具有商业秘密的网络游戏在界面上略加修改，放到B 公司网站上。现网络商以该员工侵犯了自己的商业秘密为由，向公安机关报案。接到报案后，公安机关委托鉴定机构对双方游戏进行司法鉴定。委托方提供的鉴定材料有A 游戏的目标程序和数据库，并提供了从涉嫌侵权的B 网站中下载的游戏客户端目标程序。
 
【评析】
1、送检情况
送检的双方游戏都由前台客户端和后台服务端组成。客户端是用户可接触到的部分，由操作（显示）界面和相关客户端程序组成，是游戏与用户交流的平台。服务端是不向用户开放的，由相关的数据库及服务端程序组成， 是使游戏能够正常运行的主要部分。本鉴定主要是确定A 方游戏是否存在秘密性的信息，以及B 方是否使用了A 方的秘密信息。在检验中可以看出，A、B 双方的客户端在人机界面显示方面，包括功能、结构、游戏规则、细部设计、游
戏内容上都是相同或相似的， 但双方画面的图形和几何位置有较大的不同。为了便于程序对比，检验时先将A、B 双方客户端的目标程序Aco、Bco 进行反编译，分别得出对应的源码Acs 及Bcs， 然后利用软件工具对源码进行采样对比。对比结果发现双方有相当多的程序段是完全相同的。由于检材中没有提交B 方的服务端程序及数据库，因此未能对双方的服务端进行比较。
2.检验结果的分析
在本鉴定中的游戏产品是开发者根据自己的理解和思想设计而成的。就客户端来看，许多元素具有个性化的表现，其中包括结构、某些游戏规则、细部的处理等，客户端的显示界面连同客户端程序构成了整个与用户交流的互动平台。在客户端中，部分信息是可以直接从界面显示或相应的程序里得到的，因此不属于秘密的信息。在游戏后台服务端里面，有大量开发者为实现各种游戏服务功能（逻辑判断、数据处理、执行游戏规则等）而专门设计的程序与数据，它们具有很强的针对性和专有性。其中数据库是为本游戏服务的相关数据集合，数据库结构的设计体现了游戏规则的特定要求，服务端程序更是为实现游戏功能的专门性指令集合。数据库、数据结构、服务端程序都不是标准化的产物，也不是公开领域现成的成果，同样不是业内人士所普遍了解的。服务端的信息经过处理是与外界隔离的。因此，在本鉴定中，A 方的服务端的信息具备了商业秘密的要件，属于技术秘密信息。在本游戏产品中，服务端具有与客户端应答服务的功能， 它们之间形成了一种特定的制约和对应关系。这种交互对应关系是一种媒介，起到将用户（游戏玩家）的需要传递给后台、经过后台的处理将信息返回到用户（客户端）并推动游戏运行的作用。虽然有这种应答服务关系的存在，但外界通过客户端程序是不容易推导出服务端程序及相关数据库等信息的。
从本鉴定的检验情况可得知，经反编译的源码Acs与Bcs 有相当部分的程序段是完全相同的，这反映出客户端程序Ac 中的Aco 与Bc 中的Bco 也一定有相当部分是相同的。游戏产品中，游戏界面的设计使用了一些工具性的软件。虽然双方显示界面中画面的图形和几何位置有不同，但只要利用软件工具在相同的程序上对若干参数进行修改，就能够实现图形和位置的改变。这样的改变不足以消减双方界面Ai 和Bi 的实质相似。从Acs 与Bcs 以及Ai 和Bi 的部分相同和实质相似，可以说明双方客户端Ac 与Bc 也是部分相似的，继而可进一步表明，Bc 要求Bs （即B 方的客户端要求B方的服务端）的支持与对应制约关系，与A 方客户端要求A 方服务器的支持与回应制约也是相似的。因此可以推定双方服务端As 与Bs 存在相似部分（见图2）。
3．鉴定结果的探讨
在本鉴定中，关键的要素是后台服务端信息和前后台之间的对应制约关系。游戏产品中涉及到既有前台客户端界面和目标程序等公开的信息，也有后台服务端未公开的程序与相关的数据库。后台信息，这是外人不易接触到的部分。一般人在获得客户端目标程序的情况下，即便是通过反编译得到源码， 也是不容易通过该源码将后台服务端的信息推导出来的。在本案的秘密性鉴定中，虽然未直接对服务端信息进行鉴别， 但从游戏产品各种运行过程中的表象和元素间的联系， 以及结合游戏产品产生的经济效益等情况分析，推断A 游戏必定存在有某些优势元素，而这些优势元素在没有公开的情况下，属于秘密的信息。在本游戏产品中，该优势元素体现在后台服务端中。至于没有直接鉴定秘密信息内容而确定秘密存在的情况，是有先例的。如可口可乐的秘密配方部分，即使没有经过鉴定，人们也不否认其秘密性的存在。
在提交鉴定的检材时， 由于权利人无法通过正常的途径提取涉嫌侵权人后台的隐秘信息，因而未能完成正常的举证。这种不完整的举证，在商业秘密的纠纷案件中是很常见的。事实上本鉴定并未真正对后台的部分展开检验和比对， 而是通过案件中各种关系的分析，以及通过逻辑判断和推理，来描述事件本来的面目的。在本鉴定中，游戏软件的前后台是以一种应答关系来工作的。首先体现在前后台有一个交流互动的信息传递机制，其次后台有一个对前台要求的响应系统。用户可以在游戏过程中提出千变万化的要求， 对于系统认为是“合法”的要求，后台将给予积极的响应，并与用户不断地互动，从而使游戏持续进行。在本游戏产品中，信息传递机制与模式是针对特定对象设定的，所有用户需要的响应也是事先设计好的，每一个细小的回应动作都由后台的服务程序作支持，同时这些回应动作也是通过那个
特定的传递机制传送的。即构成这样的一一对应的完整应答关系，以及对用户需求的应答内容，都是游戏开发者在设计产品时就已规定好的，有着特定的制约。在本鉴定中，从前台客户端双方显示界面和程序的部分相似这一现实情况， 可以得出双方客户端部分相似的结论。
结合双方游戏客户端与服务端交流与应答中功能、结构、游戏规则、细部设计、游戏内容上都是相同或相似这一事实，可以推断出双方后台对用户需求处理的服务是相同或相似的，从而推定双方支持前台客户端的后台服务端部分相似。如果没有B 方服务端是自己开发的证
据，则只能说明B 方使用了A 方的部分信息。
本鉴定中的客户端对比中，如果仅仅是显示界面的相似、而产生界面的程序不相似，仍不足以说明双方后台服务端的相似，因为相同的界面可以由不同的程序产生。只有双方客户端的程序都相同或相似，才能引伸出双方服务端相同或相似的结果本鉴定中双方界面虽有不同，但这是在同样的程序中修改个别参数形成的，即程序本身还是实质相似的。
在司法鉴定中， 鉴定证据的功能是通过鉴定人利用其专门知识揭示其他证明材料的证明价值或对其他证据的证明价值作出判断。专家证据能够扩大和延伸法官的感知能力，帮助法院查明有关技术事项的因果关系，进行事实认定。如查出客体的共同特征和差别，精确测定受检客体的各种客观记录和复制痕迹、物证，进行同一认定，运算和处理各种信息等。在日本，多数判例和学说都认为鉴定是为补充法院和法官知识的不足，鉴定的对象虽以事实问题为主，但绝不局限于事实问题。他们认为鉴定分为三种：一是“有关一般性原则的鉴定”；二是“有关一定具体事实的认定”；三是“有关将一般性原则适用一定具体事实时所得出的推论的鉴定”。在实践中要取得实际侵占商业秘密的证据是非常困难的，因此通常不得不求助于寻找间接证据构筑证据链。在商业秘密的鉴定中，由于前述的秘密信息的特性，在检材不完整或举证遭遇困难的情况下，基于事物之间特定的联系，在某些特征或特定关系是明确的前提下， 经过严谨的分析和科学的逻辑判断之后，“推论”得出的鉴定结果也是有说服力的。
 
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