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软件著作权侵权行为的认定及其方法
时间:2018-04-26 21:08 作者:长昊律师
对计算机软件侵犯行为的认定, 实质上是指对发生争议的某一种计算机程序与权利明确的正版计算机程序的对比和鉴别。在计算机软件著作权侵权行为认定上, 国外司法实践中经常使用的一个判断准则是“实质相似性+接触”。
这里的“实质相似性”是指新开发软件与原有软件在实质上相似, 除了解释为复制不可能有其它的解释。当然, 两个软件在实质上相似并不意味着新软件开发者必定构成对原有软件著作权的侵权。 因为, 在各自独立的开发过程中发生某种偶然巧合也是可能的。因此, 构成软件侵权又必需存在“接触”, “接触”源于美国的著作权法判例, “接触”的举证义务由原告承担, 接触的证明方式, 可以是直接证明( 如证明被告确实看到过或复制过原告的著作权作品或出具被告购买原告享有著作权软件的发票或收据)；也可以是间接证明( 如证明原告的作品曾公开发表过; 证明被告的软件与原告的软件存在着相同的错误, 而这些错误对软件功能毫无帮助；证明被告的软件带有与原告软件相同的风格、技巧, 而这些相同是很难用偶然的巧合来解释的。
因此, 若新软件开发者曾“接触”过原有软件, 则意味着新软件开发者有了看到并复制原有软件的机会, “实质相似性+接触”是判断侵权的充分必要条件, 这一判断准则在国外法院的司法实践中经常被采用, 也被国际软件版权界认为是一个合理的判断准则。
当然, 判断准则也存在例外, 有如下两种情形: 一是因为必须执行国家标准而引起的相似。由于国家技术标准是相关产业界的共同标准, 应被排除在著作权保护范围之外;二是在“思想表达同一性原则”下由于可供选用的表达的种类有限而引起相似, 也不构成侵权。
不管这种相似性究竟是文字部分的相似, 还是非文字部分的相似, 都必须应是因抄袭软件思想的“表达形式”造成的, 亦即“实质相似性”必须是“表达形式”上的“实质相似”, 而表达形式的有限性使思想与表达难以划清, 在此种情况下, 对思想的表达无法给予保护。然而, 要证明某一思想内容的表达形式是有限的却并不容易, 亦即证明要表达某一思想只能通过某种或某几种极其有限的形式来进行是很不容易的。
由于计算机软件具有作品和实用工具的双重属性， 产品的技术性很强， 因此软件著作权侵权认定与一般作品相比更为复杂，涉及一系列的法律问题和技术问题。长昊律师认为在认定计算机软件著作权侵权行为时，应当着重从以下三种方法入手：
1、镜像复制法
顾名思义，就是以镜子反射的原理来判断是否构成侵权。如果两软件产品相对应的内容是一致的，就认为实施了复制行为，构成侵权；如果两个软件产品有不同之处，通过镜子反射的内容并非一致，则认为不构成侵权。其步骤是：
（1）直接将软件的目录、文件名进行比较，如完全一致，则可直接认定侵权；（2）不完全一致，继续在安装过程中比较看安装过程中屏幕显示是否相同；（3）安装完毕后，再比较安装后的文件目录和文件名，看是否相同；（4）此后，还要在使用过程中对屏幕显示、功能、功能键、使用方法、以往范例等进行比较。经过这几个步骤， 一般都可对简单的解密复制情况做出认定。
2、思想、表达二分法 只保护表达不保护思想这是著作权法的基本原则。那如何来确定权利人主张权利的软件的保护范呢？ 根据《著作权法》的规定, 著作权法保护的计算机软件是指计算机程序及其有关文档。任何人利用他人的、有著作权的软件中所包涵的思想制作新的软件,是一种合法的行为。从根本上说,合法行为与非法行为之间的界限,关键是作品的内容与其表达之间的界限。
3、实质性相似+接触+排除合理解释实质性相似+接触的原则是指对发生争议的某一计算机程序与比照物(权利明确的正版计算机程序)对比和鉴别。在确定两种计算机程序实质性相似的基础上再看涉嫌侵权的软件开发者是否与比照物有过接触，如果有，则认定侵权；如果不曾有接触，则即使两种计算机程序之间构成实质性相似也不能认定侵权。当然了，认定方法是一方面，加强对青少年学生的德育教育和法制教育，亦有助于预防计算机软件著作权侵权行为。青少年学生是我们国家未来社会的主人， 是社会主义建设未来的主力军，他们能否健康成长直接关系到整个国家、整个民族的命运。
这里的“实质相似性”是指新开发软件与原有软件在实质上相似, 除了解释为复制不可能有其它的解释。当然, 两个软件在实质上相似并不意味着新软件开发者必定构成对原有软件著作权的侵权。 因为, 在各自独立的开发过程中发生某种偶然巧合也是可能的。因此, 构成软件侵权又必需存在“接触”, “接触”源于美国的著作权法判例, “接触”的举证义务由原告承担, 接触的证明方式, 可以是直接证明( 如证明被告确实看到过或复制过原告的著作权作品或出具被告购买原告享有著作权软件的发票或收据)；也可以是间接证明( 如证明原告的作品曾公开发表过; 证明被告的软件与原告的软件存在着相同的错误, 而这些错误对软件功能毫无帮助；证明被告的软件带有与原告软件相同的风格、技巧, 而这些相同是很难用偶然的巧合来解释的。
因此, 若新软件开发者曾“接触”过原有软件, 则意味着新软件开发者有了看到并复制原有软件的机会, “实质相似性+接触”是判断侵权的充分必要条件, 这一判断准则在国外法院的司法实践中经常被采用, 也被国际软件版权界认为是一个合理的判断准则。
当然, 判断准则也存在例外, 有如下两种情形: 一是因为必须执行国家标准而引起的相似。由于国家技术标准是相关产业界的共同标准, 应被排除在著作权保护范围之外;二是在“思想表达同一性原则”下由于可供选用的表达的种类有限而引起相似, 也不构成侵权。
不管这种相似性究竟是文字部分的相似, 还是非文字部分的相似, 都必须应是因抄袭软件思想的“表达形式”造成的, 亦即“实质相似性”必须是“表达形式”上的“实质相似”, 而表达形式的有限性使思想与表达难以划清, 在此种情况下, 对思想的表达无法给予保护。然而, 要证明某一思想内容的表达形式是有限的却并不容易, 亦即证明要表达某一思想只能通过某种或某几种极其有限的形式来进行是很不容易的。
由于计算机软件具有作品和实用工具的双重属性， 产品的技术性很强， 因此软件著作权侵权认定与一般作品相比更为复杂，涉及一系列的法律问题和技术问题。长昊律师认为在认定计算机软件著作权侵权行为时，应当着重从以下三种方法入手：
1、镜像复制法
顾名思义，就是以镜子反射的原理来判断是否构成侵权。如果两软件产品相对应的内容是一致的，就认为实施了复制行为，构成侵权；如果两个软件产品有不同之处，通过镜子反射的内容并非一致，则认为不构成侵权。其步骤是：
（1）直接将软件的目录、文件名进行比较，如完全一致，则可直接认定侵权；（2）不完全一致，继续在安装过程中比较看安装过程中屏幕显示是否相同；（3）安装完毕后，再比较安装后的文件目录和文件名，看是否相同；（4）此后，还要在使用过程中对屏幕显示、功能、功能键、使用方法、以往范例等进行比较。经过这几个步骤， 一般都可对简单的解密复制情况做出认定。
2、思想、表达二分法 只保护表达不保护思想这是著作权法的基本原则。那如何来确定权利人主张权利的软件的保护范呢？ 根据《著作权法》的规定, 著作权法保护的计算机软件是指计算机程序及其有关文档。任何人利用他人的、有著作权的软件中所包涵的思想制作新的软件,是一种合法的行为。从根本上说,合法行为与非法行为之间的界限,关键是作品的内容与其表达之间的界限。
3、实质性相似+接触+排除合理解释实质性相似+接触的原则是指对发生争议的某一计算机程序与比照物(权利明确的正版计算机程序)对比和鉴别。在确定两种计算机程序实质性相似的基础上再看涉嫌侵权的软件开发者是否与比照物有过接触，如果有，则认定侵权；如果不曾有接触，则即使两种计算机程序之间构成实质性相似也不能认定侵权。当然了，认定方法是一方面，加强对青少年学生的德育教育和法制教育，亦有助于预防计算机软件著作权侵权行为。青少年学生是我们国家未来社会的主人， 是社会主义建设未来的主力军，他们能否健康成长直接关系到整个国家、整个民族的命运。
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