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侵犯商业秘密罪辩护_软件侵权时如何确定需进行鉴定的对象
时间:2018-12-20 16:43 作者:广东长昊律师事务所
侵犯商业秘密罪辩护_软件侵权时如何确定需进行鉴定的对象
广东长昊律师事务所
广东长昊律师事务所
【基本案情】
原告：厦门合强软件有限公司（以下简称合强公司）被告：厦门威尔软件有限公司（以下简称威尔公司）、朱朝良、陈海保、欧良福一审法院：厦门市中级人民法院审结时间：2006年9月20日二审法院：福建省高级人民法院审结时间：2007年2月12日原告2001年9月研发出软件合强V2.0，2003年9月开发出合强V3软件，并于2004年5月取得计算机软件著作权登记证书。被告朱朝良、陈海保、欧良福于2001年先后与原告签订了《劳动合同》，从事软件开发等工作，2003年三人先后离开原告公司，到威尔公司工作。原告诉称：被告威尔公司明知被告陈海保、朱朝良、欧良福系原告从事软件研发人员，仍招聘作为其职员。被告三人利用在原告工作期间知悉和掌握的原告有关软件技术及用户信息资料等，分别跳槽到被告威尔公司供职，为威尔公司开发出与原告产品相同的威尔OA软件，并诱使原告原用户购买使用被告产品而不再使用原告产品。被告共同实施的侵权行为严重侵犯了原告享有的软件著作权，同时给原告造成了名誉上和经济上的双重损失。故诉至法院，请求判如诉求。被告威尔公司辩称：威尔OA软件系其自行开发的，其对该软件拥有著作权；该软件与合强V3软件实质性并不相同，不存在侵权问题；其聘用原告公司已合法离职的人员陈海保等人参与公司工作，系公司自由的经营行为，原告无权指责。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告陈海保、朱朝良、欧良福共同辩称：威尔OA软件与合强V3软件源程序既不相同也不相似，原告诉被告侵犯软件著作权是不能成立的；请求驳回原告的诉讼请求。《民事诉讼法》第六十六条规定:“证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘理由是成立的，其申请可以支持。
关于鉴定报告书的证明效力。法院认为：鉴定人的鉴定资格与专业性符合相关规定，选取的检材并无不当，采用的鉴定方法是恰当的，鉴定程序是合法的，鉴定报告符合法定形式要件。原告所提异议没有出示相关科学和法律依据，且无足以反驳的相反证据和理由，不予采纳。鉴于补充报告结论与第一份鉴定报告所确认的“威尔OA软件基本相同”的结论相同，解决了第一份鉴定报告书所存在的缺陷问题，两份鉴定报告书互相印证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条，3确认第一份鉴定报告书的证明效力。
被告是否构成侵权行为，原告的诉讼请求是否应支持。法院认为：判断本案构成软件侵权的前提必须是系争的两软件相同或相似。经过本院委托鉴定，两软件的源程序既不相同、也不相似。因此，原告主张被告侵犯其软件著作权，缺乏事实依据，理由不能成立。判决：驳回原告诉讼请求。
一审判决后，原告合强公司不服，上诉称：1.一审判决认定事实不清，证据不足，一审法院据以判断的由鉴定机构做出的二次鉴定报告都不应该采信；2.一审法院送交鉴定机构的鉴定材料错误，结果造成鉴定结论无法成立，后来的补充鉴定报告结论也无法成立；3.一审存在程序违法；故请求二审法院裁定撤销一审判决，查清事实后依法改判或发回重审。被上诉人威尔公司、朱朝良、陈海保、欧良福答辩：驳回上诉，维持原判。二审法院经审理认为：上诉人合强公司认为鉴定报告的前提错误，二份报告都不应该采信，应重新鉴定的意见不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的重新鉴定的情形，一审法院委托所作鉴定方法适当，程序合法，符合法定形式要件。一审法院以该案涉及商业秘密而不公开审理并无不妥。判决：驳回上诉，维持原判。秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。”《民事诉讼法》第一百二十条规定：“人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。
【相关法律】
在软件著作权侵权案件中选取鉴定对象时应注意以下方面：首先，所选取的鉴定对象要符合技术要求。即从技术角度来讲所选取的鉴定对象完全满足进行技术上对比鉴定的客观性、科学性要求。其次，所选取的鉴定对象要符合法律要求。即从法律角度来讲所选取的鉴定对象具有相应的法律属性，是法律上的涉案对象，与待证事实之间存在关联性，且其取得具备合法性。最后，在将鉴定对象送鉴定机构进行鉴定之前，应组织双方当事人进行质证。因为如果鉴定对象没有经过双方当事人确认并认可，或是通过法律不允许的手段获得的，做出的鉴定结论是不能被采用的。
总之，所选取得的鉴定对象应该是既符合技术要求，又符合法律要求的所称被侵犯著作权的软件与所称侵犯著作权的软件，而不应该是其它的软件。就本案而言，首先从法律角度来讲，侵犯著作权的软件是指威尔公司实际销售的威尔OA软18件，而不可能是陈海保电脑中的威尔OA软件。对于后者在没有其它证据的情况下，只可能构成侵犯商业秘密，而不可能构成计算机软件著作权侵权。因为陈海保只是个人拥有、使用了该软件，完全可以以为了学习、研究软件内含的设计思想和原理等为名，按照《著作权法》和《计算机软件保护条例》32规定的合理使用制度，主张其为合理使用。所以陈海保电脑中的威尔OA软件是不会构成侵犯计算机软件著作权的，但可能构成侵犯商业秘密。其次，从技术角度来讲，应该选取威尔公司实际销售的威尔OA软件，而不应该选取陈海保电脑中的威尔OA软件。因为后者的版本是正在开发的版本，而并非此前销售的那些版本（例如翔鹭公司版本、土房局版本）。
具有一定的软件开发知识的人都知道，软件正在开发的版本与实际销售的版本相比，通常存在很大的不同。软件正在开发系统中源代码可能存在大量调试代码，源代码改动较大。33所以，将陈海保电脑中正在处于开发中的威尔OA的软件与合强V3软件作为鉴定对象进行比对鉴定，是不符合技术要求的，得出的鉴定结论也是不科学、不客观的。而威尔公司实际销售给“翔鹭公司”和“土房局”的威尔OA软件，与合强V3软件则同属于开发完成的软件版本，源代码确定，将其作为鉴定对象进行鉴定，才符合技术的要求，得出的鉴定结论才是科学的、客观的。所以在本案是“侵犯计算机软件著作权”的情况下，将陈海保电脑中的OA软件作为鉴定对象与合强软件V3进行对比是不恰当的，而应将合强登记的软件、合强V3软件、合强智能软件作为所称被侵犯著作权的软件；将威尔公司实际销售给“翔鹭公司”和“土房局”的威尔OA软件作为所称侵犯著作权的软件；共同作为鉴定对象。
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