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商业秘密侵权案件中权利人举证责任分配（二）
时间:2017-12-06 17:33 作者:admin
一、被控方存在侵权行为的证明
首先,权利人应取得被控方获取、使用、披露的信息在这 里,受取证手段的限制,权利人完全靠自身能力难以提供这方面 的直接、确凿的证据。同其他知识产权案件一样,权利人往往求 助于法院,由法院采取诉前或诉讼中的证据保全、现场勘验等措 施取得证据。但笔者认为应对商业秘密案件中法院的取证进行 必要限制,否则可能侵害无辜者的权利即在法院作出取证决定 之前,应当由权利人提供初步证据,标准是权利人有“合理的怀 疑” 其次,权利人应将被控人的信息与自己的商业秘密进行比 较,判断一致性。这种一致性不一定是完全相同,但至少达到“实 质相似”的程度。原则上判断尺度应当是:如果本专业或本行业 的“普通人员”认为两者属于显而易见的相似,则可以认为具有 实质的一致性这个标准是动态的,个案中的宽严度与商业秘 密创新性的高低成反比在实践中,法院往往会就具体的技术问 题请求或委托有一关专业部门进行技术鉴定,专家在对双方的技 术作充分对后会做出一个鉴定结论专家在鉴定结论中仅把 哪些技术特征相同、哪些不同以及在技术上的关联特性一一列 出供法院判断 另外,在确证被告使用不正当手段的情况下,应当注意鉴 别两种信息的差异性是否属于被控方的刻意所为
二、被控方使用不正当手段获取商业秘密的证明—兼评 “接触加相似”原则
1. “接触加相似”原则 国家工商行政管理局在1995年颁布的《关于禁止侵犯商业 秘密行为的若十规定》第5条第3款中,对商业秘密的举证责 任做出了突破性的规定,“权利人能证明被申请人所使用的信息 与自己的商业秘密具有一致性或者相同性,同时能证明被申请 人有获取其商业秘密的条件,而被申请人不能提供或者拒不提 供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的,一「_商行政管 理机关可以根据有关证据,认定被申请人有侵权行为。” 根据这一规定,关于商业秘密侵权行为是否存在,权利人负 有举证责任,但其证明标准只限于“接触加相似”之范畴。该款规 定运用了推定法则降低了权利人举证的难度,即权利人(申请 人)只须证明被申请人的商业秘密与其商业秘密相同,以及被申 请人具有获取其商业秘密的条件,就转由被申请人承担自己没 有侵权的举证责任,倘若被申请人不能证明其商业秘密的合法 来源,就可以推定其侵权成立一仔细分析,该款的推定包含了两 层含义。一是过错的推定,法院在审理侵权案件时,一般将过错 责任原则作为归责原则,即被告不能证明自己对损害的发生没 有过错的,法律就推定其有过错。二是对不正当侵害行为的推 定,即以原告证明客体(商业秘密)的一致性和获得该客体的条 件作为初步认定侵权成立的条件。于是,在司法实践中,作为审 判经验的总结,逐渐形成了认定商业秘密侵权的“接触加相似” 原则。
2. “接触加相似”原则与举证责任倒置原则 最高人民法院1998年8月发布的知识产权审判座谈会纪 要中指出,在审理侵犯商业秘密的案件时,可以从实际出发适用 举证责任倒置。很多学者也都认为“接触加相似”原则属于举证 责任的倒置和举证责任的转移在司法实践中,一些法院也已在 商业秘密侵权案件中适用了举证责任倒置的原则,笔者认为这 一观点值得商榷。
其一、举证责任倒置是民事诉讼证据法中的一项重要规则, 有其特定的含义。“举证责任倒置”一词,源于德国法中有关证明 责任分配理论中的修正法律要件分类说,德文原意是指“反方向 行使”,不是说“本来由此方当事人承担的证明责任转换给彼方 当事人承担”,而是指“应由此方当事人承担的证明责任被免除, 由彼方当事人对本来的证明责任对象从相反方向承担证明责任’。笔者看来,迄今为止我国理论界对举证责任分配原则的认 识已渐趋统一,最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4 条规定了可以适用举证责任倒置的八种例外情况,其中并未将 侵犯商业秘密行为包括在内。 采用“接触加相似”原则,是在权利人证明了“相似”和“接 触”这一基本事实之后,如被控方不能提供反证,由法官依据一 定法则直接做出判断,从而免除权利人对推定事实的举证负担。 “接触加相似”不导致证明责任的免除或转移,即不要求被控方 对权利人请求的事实之不存在加以举证。至于被控方对“合法来 源”提供的证据是为了支持其抗辩(抗辩者对抗辩要件事实承担 举证责任),不属于举证责任倒置的情形。
其二、“举证责任倒置”应采法定主义,最高人民法院《关于 适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》中第74条 在规定适用举证责任倒置的几种情况时,同时规定这几种情况 之外应由法律规定才能由被告承担举证责任。而“接触加相似” 原则并未上升到民事法律规范。如前所述,“接触加相似”并非一 条认定商业秘密侵权的法律原则,而仅是为缓解某些事实证明 上的困难,更公正地分配举证责任,所采取的一种推定方法。所 以,“接触”应被理解成“接触可能”或者“接触条件”,也就是说, 只要能证明被告有合理的机会“接触”原告的商业秘密,原告对 于“接触”环节的举证责任就已完成。有关判例和司法文件以及 国家工商行政管理局对“接触加相似,,的采纳,实质是对这种事 实推定已经达到证明标准的一种肯定和实务中对判断尺度的统
其三、“接触加相似”是一种符合法理的事实推定。事实推定 是指根据已知的事实推理出待证事实,属于法官自由心证事项。 推定的基础和理由是因为,人们在社会生活中,形成了对事物的 认识,掌握了一定规律,就可以形成经验法则,根据这一经验法则 来推断事实的存在与否是符合生活的逻辑的。同一商业秘密可 以同时为多个权利人拥有,但在侵害商业秘密案件中,同时被原 告和被告拥有的可能性并不大,在原告证明了被告具有获取其 商业秘密条件的前提下,被告的“嫌疑”陡增,从概率的角度看, 可以认为被告以不正当手段获取原告商业秘密的可能性已经达 到了“高度盖然性”,即达到了法定的民事诉讼证明标准。可见, 从推定的角度可以完全解决“接触加相似”原则的理论依据问 题,没有必要像有些学者呼吁的那样,通过立法把该原则作为 举证责任倒置的情形。实践中,不宜将该原则等同于专利法中 关于新产品方法专利由被控方对其未使用专利方法举证的规 定。
三、被控方行为是否具有正当化事由的证明
在侵权行为法理论中,行为违法性是侵权责任的要件。即合 法的侵害行为,不承担法律责任。只有侵害人的行为具备了违法 性,才进入法律责任的考虑范围。商业秘密是一种知识产权,侵 害商业秘密的行为当然具有违法性。违法性本身是法律上的价 值判断,不是事实判断,权利人无需举证。但是在判断商业秘密 侵害行为中存在的违法性时,还要看行为是否具有正当化事由。 正当化事由,即侵权民事责任的抗辩事由,多为权利的正当行 使,即经营者通过正当手段善意获得信息,并不构成对他人商业 秘密的侵犯,主要有以下几类:
1.合法受让与被许可取得商业秘密。
2.独立开发研究取得商业秘密。商业秘密可以由多个权利 主体分别独立拥有,不排斥其他人独立开发研究相同的商业秘 密。
3. 通过反向工程获取商业秘密。反向工程是指通过对合法 渠道取得的产品进行解剖和分析,从而掌握他人商业秘密的行 为。这种研究是由产品到方法的逆向行动,其实质也是一种独立 开发研究获取商业秘密的行为,只不过是使用了公开的产品而 已。合法的反向工程是获取商业秘密的正当方法,通过该方式取 得的商业秘密,不构成侵权。但如果经营者在租用、保管、维修他 人产品时违反权利人要求保密的约定实施反向工程,则这种反 向工程不能受到法律保护。
4通过合法的参观访问或者由于权利人疏忽获得的技术。 在被控方以上述正当化事由进行抗辩时,按照抗辩者对抗 辩事由负举证责任的原则,被控方应当对其信息的合法来源承 担举证责任。从司法实践来看,被控方在诉讼时往往很难提供充 分有力的证据,能否完成对这些抗辩事实的证明取决于平时是 否重视对资料的收集、整理和保存。如,反向工程往往涉及的是 敏感的技术秘密,在实施反向工程时应妥善保管各种单据,如购 买产品的发票、货物提单、供货合同以及当时未有“黑箱封闭”条 款的证据。同时保存好反向工程实施过程中的详细数据资料和 有关说明,以及研制进展情况的原始记录,甚至可以对较关键的 证据进行公证。
首先,权利人应取得被控方获取、使用、披露的信息在这 里,受取证手段的限制,权利人完全靠自身能力难以提供这方面 的直接、确凿的证据。同其他知识产权案件一样,权利人往往求 助于法院,由法院采取诉前或诉讼中的证据保全、现场勘验等措 施取得证据。但笔者认为应对商业秘密案件中法院的取证进行 必要限制,否则可能侵害无辜者的权利即在法院作出取证决定 之前,应当由权利人提供初步证据,标准是权利人有“合理的怀 疑” 其次,权利人应将被控人的信息与自己的商业秘密进行比 较,判断一致性。这种一致性不一定是完全相同,但至少达到“实 质相似”的程度。原则上判断尺度应当是:如果本专业或本行业 的“普通人员”认为两者属于显而易见的相似,则可以认为具有 实质的一致性这个标准是动态的,个案中的宽严度与商业秘 密创新性的高低成反比在实践中,法院往往会就具体的技术问 题请求或委托有一关专业部门进行技术鉴定,专家在对双方的技 术作充分对后会做出一个鉴定结论专家在鉴定结论中仅把 哪些技术特征相同、哪些不同以及在技术上的关联特性一一列 出供法院判断 另外,在确证被告使用不正当手段的情况下,应当注意鉴 别两种信息的差异性是否属于被控方的刻意所为
二、被控方使用不正当手段获取商业秘密的证明—兼评 “接触加相似”原则
1. “接触加相似”原则 国家工商行政管理局在1995年颁布的《关于禁止侵犯商业 秘密行为的若十规定》第5条第3款中,对商业秘密的举证责 任做出了突破性的规定,“权利人能证明被申请人所使用的信息 与自己的商业秘密具有一致性或者相同性,同时能证明被申请 人有获取其商业秘密的条件,而被申请人不能提供或者拒不提 供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的,一「_商行政管 理机关可以根据有关证据,认定被申请人有侵权行为。” 根据这一规定,关于商业秘密侵权行为是否存在,权利人负 有举证责任,但其证明标准只限于“接触加相似”之范畴。该款规 定运用了推定法则降低了权利人举证的难度,即权利人(申请 人)只须证明被申请人的商业秘密与其商业秘密相同,以及被申 请人具有获取其商业秘密的条件,就转由被申请人承担自己没 有侵权的举证责任,倘若被申请人不能证明其商业秘密的合法 来源,就可以推定其侵权成立一仔细分析,该款的推定包含了两 层含义。一是过错的推定,法院在审理侵权案件时,一般将过错 责任原则作为归责原则,即被告不能证明自己对损害的发生没 有过错的,法律就推定其有过错。二是对不正当侵害行为的推 定,即以原告证明客体(商业秘密)的一致性和获得该客体的条 件作为初步认定侵权成立的条件。于是,在司法实践中,作为审 判经验的总结,逐渐形成了认定商业秘密侵权的“接触加相似” 原则。
2. “接触加相似”原则与举证责任倒置原则 最高人民法院1998年8月发布的知识产权审判座谈会纪 要中指出,在审理侵犯商业秘密的案件时,可以从实际出发适用 举证责任倒置。很多学者也都认为“接触加相似”原则属于举证 责任的倒置和举证责任的转移在司法实践中,一些法院也已在 商业秘密侵权案件中适用了举证责任倒置的原则,笔者认为这 一观点值得商榷。
其一、举证责任倒置是民事诉讼证据法中的一项重要规则, 有其特定的含义。“举证责任倒置”一词,源于德国法中有关证明 责任分配理论中的修正法律要件分类说,德文原意是指“反方向 行使”,不是说“本来由此方当事人承担的证明责任转换给彼方 当事人承担”,而是指“应由此方当事人承担的证明责任被免除, 由彼方当事人对本来的证明责任对象从相反方向承担证明责任’。笔者看来,迄今为止我国理论界对举证责任分配原则的认 识已渐趋统一,最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4 条规定了可以适用举证责任倒置的八种例外情况,其中并未将 侵犯商业秘密行为包括在内。 采用“接触加相似”原则,是在权利人证明了“相似”和“接 触”这一基本事实之后,如被控方不能提供反证,由法官依据一 定法则直接做出判断,从而免除权利人对推定事实的举证负担。 “接触加相似”不导致证明责任的免除或转移,即不要求被控方 对权利人请求的事实之不存在加以举证。至于被控方对“合法来 源”提供的证据是为了支持其抗辩(抗辩者对抗辩要件事实承担 举证责任),不属于举证责任倒置的情形。
其二、“举证责任倒置”应采法定主义,最高人民法院《关于 适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》中第74条 在规定适用举证责任倒置的几种情况时,同时规定这几种情况 之外应由法律规定才能由被告承担举证责任。而“接触加相似” 原则并未上升到民事法律规范。如前所述,“接触加相似”并非一 条认定商业秘密侵权的法律原则,而仅是为缓解某些事实证明 上的困难,更公正地分配举证责任,所采取的一种推定方法。所 以,“接触”应被理解成“接触可能”或者“接触条件”,也就是说, 只要能证明被告有合理的机会“接触”原告的商业秘密,原告对 于“接触”环节的举证责任就已完成。有关判例和司法文件以及 国家工商行政管理局对“接触加相似,,的采纳,实质是对这种事 实推定已经达到证明标准的一种肯定和实务中对判断尺度的统
其三、“接触加相似”是一种符合法理的事实推定。事实推定 是指根据已知的事实推理出待证事实,属于法官自由心证事项。 推定的基础和理由是因为,人们在社会生活中,形成了对事物的 认识,掌握了一定规律,就可以形成经验法则,根据这一经验法则 来推断事实的存在与否是符合生活的逻辑的。同一商业秘密可 以同时为多个权利人拥有,但在侵害商业秘密案件中,同时被原 告和被告拥有的可能性并不大,在原告证明了被告具有获取其 商业秘密条件的前提下,被告的“嫌疑”陡增,从概率的角度看, 可以认为被告以不正当手段获取原告商业秘密的可能性已经达 到了“高度盖然性”,即达到了法定的民事诉讼证明标准。可见, 从推定的角度可以完全解决“接触加相似”原则的理论依据问 题,没有必要像有些学者呼吁的那样,通过立法把该原则作为 举证责任倒置的情形。实践中,不宜将该原则等同于专利法中 关于新产品方法专利由被控方对其未使用专利方法举证的规 定。
三、被控方行为是否具有正当化事由的证明
在侵权行为法理论中,行为违法性是侵权责任的要件。即合 法的侵害行为,不承担法律责任。只有侵害人的行为具备了违法 性,才进入法律责任的考虑范围。商业秘密是一种知识产权,侵 害商业秘密的行为当然具有违法性。违法性本身是法律上的价 值判断,不是事实判断,权利人无需举证。但是在判断商业秘密 侵害行为中存在的违法性时,还要看行为是否具有正当化事由。 正当化事由,即侵权民事责任的抗辩事由,多为权利的正当行 使,即经营者通过正当手段善意获得信息,并不构成对他人商业 秘密的侵犯,主要有以下几类:
1.合法受让与被许可取得商业秘密。
2.独立开发研究取得商业秘密。商业秘密可以由多个权利 主体分别独立拥有,不排斥其他人独立开发研究相同的商业秘 密。
3. 通过反向工程获取商业秘密。反向工程是指通过对合法 渠道取得的产品进行解剖和分析,从而掌握他人商业秘密的行 为。这种研究是由产品到方法的逆向行动,其实质也是一种独立 开发研究获取商业秘密的行为,只不过是使用了公开的产品而 已。合法的反向工程是获取商业秘密的正当方法,通过该方式取 得的商业秘密,不构成侵权。但如果经营者在租用、保管、维修他 人产品时违反权利人要求保密的约定实施反向工程,则这种反 向工程不能受到法律保护。
4通过合法的参观访问或者由于权利人疏忽获得的技术。 在被控方以上述正当化事由进行抗辩时,按照抗辩者对抗 辩事由负举证责任的原则,被控方应当对其信息的合法来源承 担举证责任。从司法实践来看,被控方在诉讼时往往很难提供充 分有力的证据,能否完成对这些抗辩事实的证明取决于平时是 否重视对资料的收集、整理和保存。如,反向工程往往涉及的是 敏感的技术秘密,在实施反向工程时应妥善保管各种单据,如购 买产品的发票、货物提单、供货合同以及当时未有“黑箱封闭”条 款的证据。同时保存好反向工程实施过程中的详细数据资料和 有关说明,以及研制进展情况的原始记录,甚至可以对较关键的 证据进行公证。
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