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侵犯商业秘密的行为类型
时间:2018-04-20 01:46 作者:长昊商业秘密律师
以商业秘密的概念为基点，大致上可以对侵犯商业秘密的行为类型作出分类：对商业秘密的秘密性的侵犯在行为类型上表现为泄漏行为；对商业秘密价值性的侵犯表现为使用行为。而不法获取行为则表现为对商业秘密的秘密性或价值性侵犯的现实危险性。我国《刑法》第二百一十九条较为全面的规定了侵犯商业秘密的行为类型，表明了立法者打击侵犯商业秘密的犯罪行为的决心。但是根据商业秘密的概念，参照各国立法，考虑我国的现状，这一规定不无商榷之处。
一、各国及地区法律对侵犯商业秘密行为类型规定的异同
根据各国或地区刑事立法，对侵犯商业秘密的行为类型的规定有三种立法例。
第一，将泄漏商业秘密的行为规定为犯罪。代表国家和地区有日本、瑞士、台湾等。各国或地区的规定也并不一致。这种不一致首先体现在对主体的规定上。如日本将主体规定为企业职员或其从业人员以及曾居此等地位之人，我国台湾将主体限定为公务员或曾居此等地位之人，瑞士刑法典对主体没有具体的要求。因主体的不同，对商业秘密的范围规定也不尽相同。日本规定为本企业的秘密，我国台湾规定为因职务知悉或持有的工商业秘密，瑞士规定为依法令或契约应保守制造上或业务上之秘密。
第二，将泄漏与使用商业秘密的行为规定为犯罪。代表国家有德国、泰国、意大利等。德国的规定比较具体，其最大特色是对侵犯商业秘密行为的主体规定得极为详尽，司法上可操作性很强，并且，在“职务中的犯罪行为”一章中，对公务员在因税务事件引起的行政程序和因税务犯罪行为引起的刑罚程序中获知的商业秘密予以暴露或出卖的行为规定了较重的法定刑。泰国的规定比较概括，“因业务、职业或信托商务关系，获悉或取得关于工业、发现或科学发明之秘密，泄漏或为自己或他人利益而行使其秘密者”均构成犯罪。意大利规定必须是因其身份、职务、职业或者技艺获得商业秘密，并且利用行为必须有为自己或他人获利之目的。
第三，将刺探、泄漏与使用商业秘密的行为规定为犯罪。代表国家有奥地利与美国。例如，奥地利刑法典第122条第1款规定：“对依法令或官署之委任从事监督、检查或调查时，获悉或接触之商业秘密或产业秘密加以泄漏或利用者，处6个月以下自由刑或360日额以下罚金。”其第2款则规定：“意图为自己或他人得财产上利益或意图加不利于他人而为者，处1年以下自由刑或360日额以下罚金。”同时该法第123条、124条还分别规定了刺探商业或产业秘密罪和为外国刺探商业或产业秘密罪。虽然各国规定的侵犯商业秘密的行为类型不一，但也不乏共同之处，有些国家立法的规定虽属个别，于我国立法也极有参考价值。具体表现为：第一，不论对侵犯商业秘密的行为规定的范围如何，基本上都对侵犯商业秘密的主体作出了明确的限定。第二，有些国家规定特定的目的是本罪的成立条件之一或加重法定刑的依据。前者如泰国、意大利，后者如奥地利、德国。第三，对于以不正当手段获取商业秘密的行为一般不规定为犯罪，即使规定为犯罪，在主体、目的等方面都做了较为严格的限制。另外，为防止提起诉讼而引起商业秘密的进一步泄漏，有些国家还对涉案人员泄漏、使用商业秘密的行为作出了特别规定，并处以较重的法定刑。综合各国立法，侵犯商业秘密的行为类型可分为刺探、泄漏、使用三种形式，在此基础上，可根据商业秘密的性质和各国现状对其作进一步划分。但是，将三种类型均规定为犯罪的仅有奥地利刑法典一例。即便如此，奥地利刑法典也对构成刺探商业秘密罪的行为类型予以严格限制。我国立法规定以不正当手段获取、泄漏和使用商业秘密的行为均构成犯罪，其范围之广在各国立法中实属罕见。要对此作出评价，则要考虑多方面的因素。
二、我国《刑法》规定的侵犯商业秘密的行为类型的不足
《刑法》对侵犯商业秘密的行为类型并未采取一系列可行的划分标准，对侵犯商业秘密的犯罪行为并没有作合理的限定，有些规定又过于含糊，可操作性不强。具体而言：
（一）对侵犯商业秘密行为的分类目的不明、标准不当
在对侵犯商业秘密的行为进行划分时，要时刻注意到分类的目的是为更好地定罪量刑，绝不能无的放矢。我国《刑法》把侵犯商业秘密的行为类型分为非法获取、非法披露和非法利用三种形式，并在此基础上，按获取对象、披露者身份对这三种行为又进行了进一步划分。但是，不论是从权利人处获取还是从侵权行为人处获取、是合法拥有者披露或利用还是非法拥有者披露或利用所体现的只是量上的区别，并不是社会危害性质的差异。而社会危害性的大小在立法上最重要的体现在于法定刑的不同。刑法将侵害行为进行了进一步的分类，却没有将它们的法定刑进行区分，致使分类丧失了应有的作用。而刑法对侵犯商业秘密行为分类的不适当直接造成了社会危害性程度不同的行为在量刑上没有差别的结果，有些需要作出单独规定的侵犯商业秘密行为也因此在立法上没有体现。
从各国立法来看，在对侵犯商业秘密的行为规定较为全面的国家主要是从主体、行为目的等方面对行为进行进一步的分类，对具有特殊身份者、特定目的者等侵犯商业秘密的行为作出单独规定，并规定较重的法定刑；对具有特殊身份者的特别规定如德国刑法典第355条税务秘密侵害罪；对具有特定目的者的特别规定如德国刑法典第203条侵害私人秘密罪第5款，又如奥地利刑法典第122条商业或产业秘密侵害罪第2款、第123条刺探商业或产业秘密罪、第124条为外国刺探商业或产业上秘密罪。各国对商业秘密行为类型的划分对于我国立法有较大的借鉴意义。具体而言，有些特殊主体比一般主体负有更大的保密义务，他们侵害商业秘密的行为体现的社会危害性更大，对其泄漏或使用商业秘密的行为单独作出规定极有必要。同时，有些侵犯商业秘密的行为客观上并没有给商业秘密所有人造成现实损害，而行为人的主观上具有特定的目的或者行为性质特殊。例如，暴力获取商业秘密，为境外刺探商业秘密，将我国的重要的商业秘密提供给外国组织、企业或个人，明知商业秘密将在外国利用而提供或者本人在外国使用等。这些行为与一般的侵害商业秘密的行为的社会危害性差异明显，需作出特别规定也是法理使然。
因此，刑法应对侵害商业秘密的行为重新进行分类。在保留非法获取、泄漏和使用商业秘密三种行为类型的前提下，根据行为人的身份、目的、手段的不同而分别加以规定，并在法定刑上体现出差别，以期和罪责刑相适应原则相协调。
（二）将以不正当手段获取商业秘密的行为均规定为犯罪并无实益，且与刑法将此罪规定为结果犯相矛盾
根据刑法第219条的规定，以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，给商业秘密人造成重大损失的，以侵犯商业秘密罪论。这一规定不甚合理。如前所述，将刺探商业秘密的行为规定为犯罪的有奥地利与美国。考虑到美国属于英美法系，并且其经济发展程度与我国有较大差异，所以仅就奥地利立法与我国立法进行比较。
奥地利刑法把刺探商业秘密的行为规定为犯罪并不需要行为给商业秘密人造成重大损失。换言之，奥地利刑法将侵害商业秘密罪规定为行为犯，只是构成本罪须行为人有“利用、使他人利用或公开泄漏商业或产业上秘密之故意”。与奥地利刑法的规定相比较，我国刑法规定构成本罪并不需要行为人有利用、使他人利用或公开泄漏商业秘密等目的，这无疑会不适当地扩大处罚的范围。那些根本没有利用和泄漏商业秘密目的的行为人的行为的社会危害性还没有达到严重的程度，规定为犯罪有弊无利。
但是，我国刑法又规定给商业秘密人造成重大损失的，才构成侵犯商业秘密罪的既遂。事实上，只是非法获取商业秘密而没有进一步行动的并不能构成本罪的既遂犯，因为获取行为不会给权利人造成重大损失，造成重大损失的只是披露、使用行为。同时，非法获取商业秘密的后果往往是加以使用，实现其经济价值或予以泄露以达到报复他人等目的，非法获取商业秘密而没有披露、使用的行为可以直接按照侵害商业秘密罪的未遂犯或中止犯处罚。所以，按照我国刑法将侵犯商业秘密罪规定为结果犯的立法模式，对非法获取商业秘密的行为单独作出规定并没有多大实际意义。
因此，应对以不正当手段获取商业秘密的行为的外延作出严格限制，行为人必须具有泄漏或利用商业秘密、为境外刺探商业秘密等目的才能构成本罪。另外，这一类行为也不适于规定为结果犯，否则此条文形同虚设。
（三）“允许他人使用”的规定混淆了透露商业秘密的行为与使他人利用商业秘密的行为
《刑法》二百一十九条规定以不正当手段获取商业秘密和违反约定或权利人保护商业秘密的要求允许他人使用商业秘密的行为均构成犯罪。至于“允许他人使用”的含义，学理上解释为：“允许他人将自己获得的商业秘密运用于生产或经营之中，包括有偿与无偿两种情形。”这一解释实质上只是说明了他人使用商业秘密的范围与方式。而刑法将此类行为规定为犯罪并不是根据他人的使用行为，而是根据行为人的允许行为。什么行为是具有刑法意义上的允许行为才是理解“允许他人使用”这一行为的关键。
首先，允许是一种赋予他人行使某种事项的权利或资格的一种许可行为。允许的前提是行为人对他人的行为有一种约束力。具体到本罪，因为此时所讲的允许实质上是一种非法的允许，所以这种约束力在此只可能是一种事实上的约束力，具体体现为行为人对商业秘密的占有。如果“他人”事先知悉或占有商业秘密，行为人对其就没有任何约束力，行为人的允许行为也便失去了前提。
对他人而言，使用的前提是要么对商业秘密的知悉，要么是对商业秘密的现实占有，否则使用行为便无从谈起。根据以上分析，他人对商业秘密的知悉或占有都应该来自行为人的允许行为。与他人对商业秘密的知悉相对应的是行为人的泄漏行为，与他人对商业秘密的现实占有相对应的是行为人的给予行为。而行为人的给予行为从本质上而言也是一种泄漏行为，只是泄漏的方式因商业秘密的表现形式与商业秘密的载体不同而有所不同。
刑法把允许他人使用商业秘密的行为规定为犯罪，并且将其与泄漏、使用行为相并列的做法值得商榷。按此规定，泄漏行为与允许行为之间根本没有清晰的界限，两者之间存在包容关系。立法的原意是要把自己使用和使他人利用的行为相区分，但是使用允许这一概念无法准确界定这一行为。使他人利用的行为的应有之义是行为人主观上具有使他人利用商业秘密的故意，客观上有获取以及获取后泄漏的一系列行为等。而允许行为具有被动的含义，这一界定否定了行为人具有的使他人利用商业秘密的故意，并且把行为人为使他人利用商业秘密而行使的一系列行为人为地割裂开来，与立法的本意背道而驰。
因此，有必要对允许行为进行修正。将“使用和允许他人使用”替换为“利用”，利用行为包括自己使用和使他人利用两种情况，或者直接将“允许他人使用”替换为“使他人利用”，从而避免采用“允许”这一说法带来的种种弊端。
一、各国及地区法律对侵犯商业秘密行为类型规定的异同
根据各国或地区刑事立法，对侵犯商业秘密的行为类型的规定有三种立法例。
第一，将泄漏商业秘密的行为规定为犯罪。代表国家和地区有日本、瑞士、台湾等。各国或地区的规定也并不一致。这种不一致首先体现在对主体的规定上。如日本将主体规定为企业职员或其从业人员以及曾居此等地位之人，我国台湾将主体限定为公务员或曾居此等地位之人，瑞士刑法典对主体没有具体的要求。因主体的不同，对商业秘密的范围规定也不尽相同。日本规定为本企业的秘密，我国台湾规定为因职务知悉或持有的工商业秘密，瑞士规定为依法令或契约应保守制造上或业务上之秘密。
第二，将泄漏与使用商业秘密的行为规定为犯罪。代表国家有德国、泰国、意大利等。德国的规定比较具体，其最大特色是对侵犯商业秘密行为的主体规定得极为详尽，司法上可操作性很强，并且，在“职务中的犯罪行为”一章中，对公务员在因税务事件引起的行政程序和因税务犯罪行为引起的刑罚程序中获知的商业秘密予以暴露或出卖的行为规定了较重的法定刑。泰国的规定比较概括，“因业务、职业或信托商务关系，获悉或取得关于工业、发现或科学发明之秘密，泄漏或为自己或他人利益而行使其秘密者”均构成犯罪。意大利规定必须是因其身份、职务、职业或者技艺获得商业秘密，并且利用行为必须有为自己或他人获利之目的。
第三，将刺探、泄漏与使用商业秘密的行为规定为犯罪。代表国家有奥地利与美国。例如，奥地利刑法典第122条第1款规定：“对依法令或官署之委任从事监督、检查或调查时，获悉或接触之商业秘密或产业秘密加以泄漏或利用者，处6个月以下自由刑或360日额以下罚金。”其第2款则规定：“意图为自己或他人得财产上利益或意图加不利于他人而为者，处1年以下自由刑或360日额以下罚金。”同时该法第123条、124条还分别规定了刺探商业或产业秘密罪和为外国刺探商业或产业秘密罪。虽然各国规定的侵犯商业秘密的行为类型不一，但也不乏共同之处，有些国家立法的规定虽属个别，于我国立法也极有参考价值。具体表现为：第一，不论对侵犯商业秘密的行为规定的范围如何，基本上都对侵犯商业秘密的主体作出了明确的限定。第二，有些国家规定特定的目的是本罪的成立条件之一或加重法定刑的依据。前者如泰国、意大利，后者如奥地利、德国。第三，对于以不正当手段获取商业秘密的行为一般不规定为犯罪，即使规定为犯罪，在主体、目的等方面都做了较为严格的限制。另外，为防止提起诉讼而引起商业秘密的进一步泄漏，有些国家还对涉案人员泄漏、使用商业秘密的行为作出了特别规定，并处以较重的法定刑。综合各国立法，侵犯商业秘密的行为类型可分为刺探、泄漏、使用三种形式，在此基础上，可根据商业秘密的性质和各国现状对其作进一步划分。但是，将三种类型均规定为犯罪的仅有奥地利刑法典一例。即便如此，奥地利刑法典也对构成刺探商业秘密罪的行为类型予以严格限制。我国立法规定以不正当手段获取、泄漏和使用商业秘密的行为均构成犯罪，其范围之广在各国立法中实属罕见。要对此作出评价，则要考虑多方面的因素。
二、我国《刑法》规定的侵犯商业秘密的行为类型的不足
《刑法》对侵犯商业秘密的行为类型并未采取一系列可行的划分标准，对侵犯商业秘密的犯罪行为并没有作合理的限定，有些规定又过于含糊，可操作性不强。具体而言：
（一）对侵犯商业秘密行为的分类目的不明、标准不当
在对侵犯商业秘密的行为进行划分时，要时刻注意到分类的目的是为更好地定罪量刑，绝不能无的放矢。我国《刑法》把侵犯商业秘密的行为类型分为非法获取、非法披露和非法利用三种形式，并在此基础上，按获取对象、披露者身份对这三种行为又进行了进一步划分。但是，不论是从权利人处获取还是从侵权行为人处获取、是合法拥有者披露或利用还是非法拥有者披露或利用所体现的只是量上的区别，并不是社会危害性质的差异。而社会危害性的大小在立法上最重要的体现在于法定刑的不同。刑法将侵害行为进行了进一步的分类，却没有将它们的法定刑进行区分，致使分类丧失了应有的作用。而刑法对侵犯商业秘密行为分类的不适当直接造成了社会危害性程度不同的行为在量刑上没有差别的结果，有些需要作出单独规定的侵犯商业秘密行为也因此在立法上没有体现。
从各国立法来看，在对侵犯商业秘密的行为规定较为全面的国家主要是从主体、行为目的等方面对行为进行进一步的分类，对具有特殊身份者、特定目的者等侵犯商业秘密的行为作出单独规定，并规定较重的法定刑；对具有特殊身份者的特别规定如德国刑法典第355条税务秘密侵害罪；对具有特定目的者的特别规定如德国刑法典第203条侵害私人秘密罪第5款，又如奥地利刑法典第122条商业或产业秘密侵害罪第2款、第123条刺探商业或产业秘密罪、第124条为外国刺探商业或产业上秘密罪。各国对商业秘密行为类型的划分对于我国立法有较大的借鉴意义。具体而言，有些特殊主体比一般主体负有更大的保密义务，他们侵害商业秘密的行为体现的社会危害性更大，对其泄漏或使用商业秘密的行为单独作出规定极有必要。同时，有些侵犯商业秘密的行为客观上并没有给商业秘密所有人造成现实损害，而行为人的主观上具有特定的目的或者行为性质特殊。例如，暴力获取商业秘密，为境外刺探商业秘密，将我国的重要的商业秘密提供给外国组织、企业或个人，明知商业秘密将在外国利用而提供或者本人在外国使用等。这些行为与一般的侵害商业秘密的行为的社会危害性差异明显，需作出特别规定也是法理使然。
因此，刑法应对侵害商业秘密的行为重新进行分类。在保留非法获取、泄漏和使用商业秘密三种行为类型的前提下，根据行为人的身份、目的、手段的不同而分别加以规定，并在法定刑上体现出差别，以期和罪责刑相适应原则相协调。
（二）将以不正当手段获取商业秘密的行为均规定为犯罪并无实益，且与刑法将此罪规定为结果犯相矛盾
根据刑法第219条的规定，以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，给商业秘密人造成重大损失的，以侵犯商业秘密罪论。这一规定不甚合理。如前所述，将刺探商业秘密的行为规定为犯罪的有奥地利与美国。考虑到美国属于英美法系，并且其经济发展程度与我国有较大差异，所以仅就奥地利立法与我国立法进行比较。
奥地利刑法把刺探商业秘密的行为规定为犯罪并不需要行为给商业秘密人造成重大损失。换言之，奥地利刑法将侵害商业秘密罪规定为行为犯，只是构成本罪须行为人有“利用、使他人利用或公开泄漏商业或产业上秘密之故意”。与奥地利刑法的规定相比较，我国刑法规定构成本罪并不需要行为人有利用、使他人利用或公开泄漏商业秘密等目的，这无疑会不适当地扩大处罚的范围。那些根本没有利用和泄漏商业秘密目的的行为人的行为的社会危害性还没有达到严重的程度，规定为犯罪有弊无利。
但是，我国刑法又规定给商业秘密人造成重大损失的，才构成侵犯商业秘密罪的既遂。事实上，只是非法获取商业秘密而没有进一步行动的并不能构成本罪的既遂犯，因为获取行为不会给权利人造成重大损失，造成重大损失的只是披露、使用行为。同时，非法获取商业秘密的后果往往是加以使用，实现其经济价值或予以泄露以达到报复他人等目的，非法获取商业秘密而没有披露、使用的行为可以直接按照侵害商业秘密罪的未遂犯或中止犯处罚。所以，按照我国刑法将侵犯商业秘密罪规定为结果犯的立法模式，对非法获取商业秘密的行为单独作出规定并没有多大实际意义。
因此，应对以不正当手段获取商业秘密的行为的外延作出严格限制，行为人必须具有泄漏或利用商业秘密、为境外刺探商业秘密等目的才能构成本罪。另外，这一类行为也不适于规定为结果犯，否则此条文形同虚设。
（三）“允许他人使用”的规定混淆了透露商业秘密的行为与使他人利用商业秘密的行为
《刑法》二百一十九条规定以不正当手段获取商业秘密和违反约定或权利人保护商业秘密的要求允许他人使用商业秘密的行为均构成犯罪。至于“允许他人使用”的含义，学理上解释为：“允许他人将自己获得的商业秘密运用于生产或经营之中，包括有偿与无偿两种情形。”这一解释实质上只是说明了他人使用商业秘密的范围与方式。而刑法将此类行为规定为犯罪并不是根据他人的使用行为，而是根据行为人的允许行为。什么行为是具有刑法意义上的允许行为才是理解“允许他人使用”这一行为的关键。
首先，允许是一种赋予他人行使某种事项的权利或资格的一种许可行为。允许的前提是行为人对他人的行为有一种约束力。具体到本罪，因为此时所讲的允许实质上是一种非法的允许，所以这种约束力在此只可能是一种事实上的约束力，具体体现为行为人对商业秘密的占有。如果“他人”事先知悉或占有商业秘密，行为人对其就没有任何约束力，行为人的允许行为也便失去了前提。
对他人而言，使用的前提是要么对商业秘密的知悉，要么是对商业秘密的现实占有，否则使用行为便无从谈起。根据以上分析，他人对商业秘密的知悉或占有都应该来自行为人的允许行为。与他人对商业秘密的知悉相对应的是行为人的泄漏行为，与他人对商业秘密的现实占有相对应的是行为人的给予行为。而行为人的给予行为从本质上而言也是一种泄漏行为，只是泄漏的方式因商业秘密的表现形式与商业秘密的载体不同而有所不同。
刑法把允许他人使用商业秘密的行为规定为犯罪，并且将其与泄漏、使用行为相并列的做法值得商榷。按此规定，泄漏行为与允许行为之间根本没有清晰的界限，两者之间存在包容关系。立法的原意是要把自己使用和使他人利用的行为相区分，但是使用允许这一概念无法准确界定这一行为。使他人利用的行为的应有之义是行为人主观上具有使他人利用商业秘密的故意，客观上有获取以及获取后泄漏的一系列行为等。而允许行为具有被动的含义，这一界定否定了行为人具有的使他人利用商业秘密的故意，并且把行为人为使他人利用商业秘密而行使的一系列行为人为地割裂开来，与立法的本意背道而驰。
因此，有必要对允许行为进行修正。将“使用和允许他人使用”替换为“利用”，利用行为包括自己使用和使他人利用两种情况，或者直接将“允许他人使用”替换为“使他人利用”，从而避免采用“允许”这一说法带来的种种弊端。
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