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在互联网下对软件著作权社会意蕴的异化
时间:2018-04-29 02:53 作者:长昊律师
我国刑法规定了未经著作权人许可而复制发行计算机软件的行为为侵犯计算机软件著作权罪。但是随着数字技术的发展、计算机软件著作权载体的多样性以及作品的使用手段的更新，侵犯计算机软件著作权犯罪在客观行为要件方面发生了重大异化，刑法理论界对“复制发行”的异化产生了争议。“复制发行”的网络异化其特征表现如下：一是犯罪目的的多元化，二是犯罪手段的技术化，三是社会危害性的不特定性。然而在司法认定时，往往存在对网络服务商和网络经营者帮助上传、下载侵权作品文件的行为进行司法认定的难题。例如，侵权人借助网络服务器上传盗版软件，网络运营商或网站管理者帮助其挂在网络界面，其动机是增加网站点击率，提高广告收入，在这种情况下很难认定网站经营者为侵犯著作权罪的共犯。
实施《刑法》第二百一十七条规定的侵犯著作权罪，又销售该侵权复制品，构成犯罪的，应当依照该条之规定，以侵犯著作权犯罪定罪处罚；实施《刑法》第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪，又销售明知是他人的侵权复制品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。
对于“复制发行”，理论上存在不同的理解。观点一：“复制发行”是指复制且发行，故仅有复制行为或者仅有发行行为的，不能成立侵犯著作权罪；仅有复制行为或者仅有发行行为的，只能成立侵犯著作权罪的未遂犯。这缩小了著作权犯罪的惩罚范围，不利于著作权的保护。观点二：“复制发行”是指单纯的“复制”，即复制行为构成侵犯知识产权罪，发行行为成立销售侵权复制品罪。这种解释将“复制发行”限制解释为单纯的“复制”，违背文义解释的逻辑思维，而且导致较严重的发行行为处罚较轻。观点三：“复制发行”是指复制或者发行以及复制且发行的行为，包括通过信息网络向公众传播他人计算机软件的行为。其中“发行”包括侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的行为。这种解释有利于保护计算机软件著作权，但导致《刑法》第二百一十八条①成为废条。这是司法解释的观点②。观点四：“复制发行”是指复制或者发行以及复制且发行的行为。但对“发行”应做限定解释，即指批量销售或者大规模销售(但不限于第一次销售)，而将《刑法》第二百一十八条规定的销售侵权复制品罪中的销售理解为零售。这既符合“发行”在日常用语中的含义(即不需要按照《著作权法》的规定解释)，也能协调《刑法》第二百一十七条与第二百一十八条的关系，使两罪的处罚相均衡。
从刑法诠释学的角度看，复制发行包括《刑法》第二百一十八条的销售行为，是包含与被包含的关系，同时侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪是法条竞合关系，司法机关做出的解释不能将单纯的“复制”或者“发行”简单地纳入侵犯著作权罪的规制范围内，这样会使法条与法条之间不和谐，司法机关在适用司法解释特别棘手，这种与立法本意相去甚远的扩大解释最终会侵犯公民的合法权益。
实施《刑法》第二百一十七条规定的侵犯著作权罪，又销售该侵权复制品，构成犯罪的，应当依照该条之规定，以侵犯著作权犯罪定罪处罚；实施《刑法》第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪，又销售明知是他人的侵权复制品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。
对于“复制发行”，理论上存在不同的理解。观点一：“复制发行”是指复制且发行，故仅有复制行为或者仅有发行行为的，不能成立侵犯著作权罪；仅有复制行为或者仅有发行行为的，只能成立侵犯著作权罪的未遂犯。这缩小了著作权犯罪的惩罚范围，不利于著作权的保护。观点二：“复制发行”是指单纯的“复制”，即复制行为构成侵犯知识产权罪，发行行为成立销售侵权复制品罪。这种解释将“复制发行”限制解释为单纯的“复制”，违背文义解释的逻辑思维，而且导致较严重的发行行为处罚较轻。观点三：“复制发行”是指复制或者发行以及复制且发行的行为，包括通过信息网络向公众传播他人计算机软件的行为。其中“发行”包括侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的行为。这种解释有利于保护计算机软件著作权，但导致《刑法》第二百一十八条①成为废条。这是司法解释的观点②。观点四：“复制发行”是指复制或者发行以及复制且发行的行为。但对“发行”应做限定解释，即指批量销售或者大规模销售(但不限于第一次销售)，而将《刑法》第二百一十八条规定的销售侵权复制品罪中的销售理解为零售。这既符合“发行”在日常用语中的含义(即不需要按照《著作权法》的规定解释)，也能协调《刑法》第二百一十七条与第二百一十八条的关系，使两罪的处罚相均衡。
从刑法诠释学的角度看，复制发行包括《刑法》第二百一十八条的销售行为，是包含与被包含的关系，同时侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪是法条竞合关系，司法机关做出的解释不能将单纯的“复制”或者“发行”简单地纳入侵犯著作权罪的规制范围内，这样会使法条与法条之间不和谐，司法机关在适用司法解释特别棘手，这种与立法本意相去甚远的扩大解释最终会侵犯公民的合法权益。
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